Wyjaśniania treści specyfikacji warunków zamówienia

Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ (art. 135 ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert (art. 135 ust. 2 ustawy Pzp).

Ratio legis art. 135 ust. 2 ustawy Pzp polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności, co do wymagań zawartych w SWZ, w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji umożliwienie podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty nie podlegające odrzucenia. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, tylko dążą do ich „dopasowania”, do swoich możliwości ofertowych. Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego.

W orzecznictwie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy służą właściwej ocenie oferty i mogą dotyczyć potwierdzenia merytorycznego jej zakresu, niewynikającego wprost ze złożonych oświadczeń lub dokumentów. 

Przykładowo, w wyroku z dnia 29 marca 2011 r., KIO 528/11, Krajow Izba Odwoławcza uznała - Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała nakazu wskazywania poszczególnych elementów składających się na poszczególne pozycje kosztorysu w ofercie. Zatem należy uznać, iż (...) spełnił wymaganie Zamawiającego. Zamawiający, w sytuacji gdyby powziął wątpliwość, co do ewentualnego braku/nieuwzględnienia w kosztorysie zasuwy gwintowanej miękko uszczelniającej, obudowy, skrzynki oraz złącza PE/stal, mógłby taką wątpliwość wyjaśnić. W takiej sytuacji, w ocenie Izby wystarczającą czynnością Zamawiającego byłoby uzyskanie potwierdzenia Odwołującego (w trybie art. 87 ustawy Pzp, a więc w drodze wyjaśnień), iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ i zawiera w spornych pozycjach także element wymagany (zasuwę gwintowaną). Choć ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego obligatoryjnego obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, to jednak pozwala Zamawiającemu uzyskać absolutną pewność w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia” (wyrok z dnia 18 lipca 2016 r., KIO 1183/16).

Brak zapytań do zamawiającego dotyczących treści SWZ nie oznacza, że specyfikacja została sporządzona prawidłowo (zob. wyrok z dnia 29 listopada 2018 r., KIO 2342/18).

W przypadku, gdy ilość niejednoczonych postanowień treści SWZ i możliwości interpretacyjnych jest większa niż przeciętna, zamawiający powinien rozważyć nawet unieważnienie postępowania . Taka czynność może być również przedmiotem zaskarżenia w ramach środków ochrony prawnej (zob. wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r. , KIO 660/15).

Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca 2011 r., KIO 368/11).

Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).”

Na kwestię wyjaśnień i zmiany treści SIWZ Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r., KIO 917/10 stwierdzając, że „W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w ogłoszeniu. 

Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia SWZ, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Jednak zastosowanie formuły mówiącej o modyfikacji SWZ w określonym fragmencie jest wskazane, bowiem rozwiewa jakiekolwiek wątpliwości i kieruje uwagę odbiorcy na modyfikowane postanowienia, nawet, gdy czyta on wyjaśnienia bez najwyższej koncentracji. Wyjaśnienia treści SWZ służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIWZ.

W wyroku z dnia 6 maja 2011 r., KIO 836/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że „Wyjaśnienia treści siwz, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy, stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w siwz w zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Zatem, wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści siwz, w tym przypadku wyeliminowania możliwości stosowania urządzenia dopuszczonego pierwotnie, jako dowolne elementy, ewentualnie inne urządzenia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią SIWZ, zawężających rodzaj urządzeń oddziaływania, jak zgodnie potwierdzono na rozprawie, wykracza poza możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust. 2 ustawy Pzp.”

„Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ, która winna powodować zmianę jego postanowień” (zob. wyrok z 28 marca 2011 r., KIO 545/11).

„(...) częstą praktyką zamawiających jest udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane do dowolnej interpretacji SIWZ.” (zob. wyrok z dnia 22 grudnia 2014 r., KIO 2593/14).

„(…) instytucja wyjaśnień postanowień SIWZ, przewidziana w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp pozwala wykonawcom na uzyskanie od zamawiającego wytłumaczenia określonych, niejasnych treści specyfikacji. Wskazany instrument ma zatem służyć przede wszystkim wykonawcom.” (zob. wyrok z dnia 16 lipca 2014 r., KIO 1361/14).

Przepis art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie rozumie treści SWZ i w celu jej zrozumienia zwraca się do zamawiającego o jej wyjaśnienie. Takie rozumowanie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jest istotne, ponieważ przepisy NPzp nie obligują zamawiającego do obowiązku udzielana wyjaśnień, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego w innym celu niż wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub żądanie zmiany jej treści.

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach
 

ś