Wyjaśnianie podmiotowych środków dowodowych

Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Zgodnie z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015 r., KIO 1741/15, z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź uzupełnionych na wezwanie zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać zamawiający nie mają na celu zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić w do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nich zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której nie ma w oświadczeni lub dokumencie stanowią jego uzupełnienie. 

Instytucja wyjaśnień tak w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp ma na celu ustalenie rzeczywistej treści oferty, a w drugim wypadku oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 

Przepisy ustawy Pzp nie wskazują przy jakim poziomie szczegółowości informacji podanych przez wykonawcę w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu zamawiający powinien wezwać wykonawcę do ich wyjaśnienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16). 

Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia danego dokumentu, także w przypadku, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się także po złożeniu wcześniejszych wyjaśnień lub po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia lub dokumentu.

W postępowaniu, którego dotyczy wyrok z dnia 17 grudnia 2013 r., KIO 2754/13, zamawiający nie wyjaśniając wątpliwości dotyczących warunku udziału w postępowaniu, wykluczył z postępowania wykonawcę, nie mając całkowitej pewności co do braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, naruszając tym samym art. 26 ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza „ustaliła, że Wykonawcy zobowiązani byli wykazać spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez wypełnienie załącznika według wzoru określonego przez Zamawiającego. W załączniku należało wskazać osobę proponowaną na określone stanowisko (w przypadku spornym na stanowisko kierownika robót sanitarnych). Zamawiający wymagał także, aby wpisać w jednej z kolumn dane zgodnie z określonymi w warunkami udziału w postępowaniu. Odwołujący wpisał, że proponowana na stanowisko kierownika robót sanitarnych osoba posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie sieci kanalizacji deszczowej.  Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o przedłożenie nowego wykazu, w którym powinien np. wskazać konkretne zadania z podaniem pełnionych na zadaniu funkcji oraz okresu realizacji w formacie umożliwiającym weryfikację miesięcy/lat doświadczenia w nawiasie np. dzień - miesiąc - rok. Łączna suma poszczególnych zadań musi wynosić min 3 lata doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie sieci kanalizacyjnej. Wykonawca uzupełnił wykaz wpisując poszczególne zadania oraz podając zakres z dokładnością miesięcy i lat realizowanych zadań. Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wskazał, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i wykluczył go z postępowania. Wskazał także, że Odwołujący nie wykazał co najmniej 36 miesięcznego doświadczenia zawodowego, kierownika robót sanitarnych. Z uwagi na fakt, że Odwołujący podał jako daty realizacji jedynie miesiąc/rok, Zamawiający nie może zaliczyć miesięcy skrajnych, gdyż zadanie mogło rozpocząć się zarówno pierwszego dnia danego miesiąca również ostatniego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Zamawiającego jest nieuprawnione, a zarzut naruszenia artykułu 26 ust. 4 Pzp2004 uzasadniony. W pierwszej kolejności należy podnieść, że Zamawiający nie może wykluczyć Wykonawcy za brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy nie ma pewności, że warunek nie został spełniony. A z taką właśnie okolicznością mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepisy Pzp2004 nie przesądzają, ile razy zamawiający może zastosować procedurę wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp2004. Zamawiający w sytuacji jakichkolwiek wątpliwości powinien je wyjaśnić, tym bardziej w sytuacji, gdy wcześniej dokonywana czynność wyjaśnienia nie dotyczyła bezpośrednio tej kwestii, a wątpliwości pojawiły się dopiero po dokonanych uprzednio wyjaśnieniach. 

W wyroku KIO 2754/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Zamawiający nie jest uprawniony do kilkukrotnego wyjaśniania tej samej okoliczności. Jednakże w niniejszej sprawie wystąpiła sytuacja, polegająca na tym, że warunek określony w SIWZ złożony był z wielu wymagań. Ponadto skierowane do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia wykazu było ogólne i nie dotyczyło konieczności złożenia wyjaśnień dotyczących jakiejś szczególnej okoliczności. Podkreślić należy, że sam Zamawiający przyznał, że kolejne pytania nasunęły się, gdy Odwołujący złożył wyjaśnienia po wezwaniu do uzupełnienia wykazu. Tym samym Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień wprost wyrażając, wyjaśnienia jakich okoliczności Zamawiający oczekuje. (...)”.

W postępowaniu, którego dotyczył wyrok KIO 2754/13, zamawiający zwrócił się do wykonawcy z prośbą o przedłożenie nowego wykazu, w którym powinien np. wskazać konkretne zadania z podaniem pełnionych na zadaniu funkcji oraz okresu realizacji w formacie umożliwiającym weryfikację miesięcy/lat doświadczenia w nawiasie np. dzień - miesiąc - rok. Łączna suma poszczególnych zadań musiała wynosić min 3 lata doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie sieci kanalizacyjnej. Wykonawca uzupełnił wykaz wpisując poszczególne zadania oraz podając zakres z dokładnością miesięcy i lat realizowanych zadań. Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wskazał, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i wykluczył go z postępowania. Wskazał także, że Odwołujący nie wykazał co najmniej 36 miesięcznego doświadczenia zawodowego, kierownika robót sanitarnych. Z uwagi na fakt, że Odwołujący podał jako daty realizacji jedynie miesiąc i rok, Zamawiający nie może zaliczyć miesięcy skrajnych, gdyż zadanie mogło rozpocząć się zarówno pierwszego dnia danego miesiąca również ostatniego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Zamawiającego było nieuprawnione, a zarzut naruszenia artykułu 26 ust. 4 Pzp jest uzasadniony. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy za brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy nie ma pewności, że warunek nie został spełniony. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający, w sytuacji, gdy rozpoczął procedurę wyjaśniania dokładnego zakresu doświadczenia w przypadku zaproponowanej osoby na stanowisko kierownika robót sanitarnych powinien wyjaśnić wątpliwości do końca. Zamawiający natomiast zaniechał dokonania takiej czynności i nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, a arbitralnie, bez całkowitej pewności, przesądził o braku doświadczenia Pana Ł. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „ustawa Prawo zamówień publicznych nie przesądza, ile razy zamawiający może zastosować procedurę wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp2004”.
 

W wyroku z dnia 17 grudnia 2013 r., KIO 2757/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp2004 powinien zwrócić się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień co do okoliczności zastosowanej nawierzchni. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest bez znaczenia rodzaj zastosowanej nawierzchni. Z wyjaśnień Zamawiającego, a także z załączonego przez Zamawiającego dokumentu w postaci wykazów pochodzących ze zbioru informacji lotniczych AIP wynika, że nawierzchnie zastosowane na wskazanym lotnisku mogą być nie tylko betonowo - cementowe, ale także betonowo - asfaltowe. Z tego względu jak najbardziej uzasadnione jest wyjaśnienie, czy zastosowana nawierzchnia była betonowo-cementowa, jak wymagał w SIWZ Zamawiający.”

Co do możliwości wielokrotnego wzywania do wyjaśnień wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza również w wyrokach z dnia 20 lipca 2016 r., KIO 1165/16, z dnia 14 września 2015 r., KIO 1879/15, z dnia 6 listopada 2015 r., KIO 2303/15 i z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 1348/14, stwierdzając, że nie ma zakazu wzywania więcej niż jeden raz do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp2004, jeśli pierwotne wyjaśnienia nadal budziły wątpliwości (tak w wyroku z dnia 12 maja 2017 r.).

W wyroku z dnia 3 sierpnia 2017 r., KIO 1527/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Czynność wezwania do złożenia wyjaśnień nie generuje bezpośrednio skutku w postaci eliminacji wykonawcy z postępowania, służy bowiem rozwianiu wątpliwości Zamawiającego co do treści złożonego oświadczenia. Niezłożenie wyjaśnień nie jest również obwarowane żadną sankcją ustawową.” W przypadku więc jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego obowiązany jest do wezwania wykonawcy, do wyjaśnień treści złożonych przez niego oświadczeń oraz dokumentów, celem usunięcia wewnętrznej prima facie sprzeczności pomiędzy nimi (zob. wyrok z dnia 12 maja 2017 r., KIO 836/17).

W wyroku z dnia 14 marca 2017 r., KIO 357/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Znowelizowany przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z uwagi na okoliczność, iż przystępujący złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego, jednakże w ocenie Izby nie są one wystarczające w zakresie obowiązku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający winien, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwać przystępującego do uzupełnienia brakującego dokumentu, tj. decyzji o treści zgodnej z postawionym przez siebie warunkiem.” 

W postępowaniu, którego dotyczy wyrok KIO 357/17, zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2017 roku, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca (konsorcjum) przedłożył decyzję Starosty, z której wynikało, że jednemu z konsorcjantów udzielono zezwolenia na zbieranie odpadów z terenu Zakładu przy ul. (…). Z treści powyższej decyzji nie wynikało, że decyzja ta dotyczy i obejmuje zezwolenie na zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów w stacji przeładunkowej. Tym samym, na mocy obowiązujących przepisów decyzja ta nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem wezwał przystępującego, do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie potwierdzenia uprawnień do zbierania odpadów.

W wyroku z dnia 4 maja 2017 r., KIO 734/17, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd, że „zaistnienie w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające z nich wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, a dokumenty zawierające wątpliwości, niepełne informacje, które nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu bądź też zawierają nieścisłości, podlegają wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp2004. W postępowaniu, którego dotyczy KIO 734/17, w wyniku powzięcia przez zamawiającego wiadomości o tym, że p. M. S. nie był kierownikiem budowy na zdaniu „Modernizacja ul. P. i ul. K. na odcinku od ul. O. do ul. P. we W., wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonych w JEDZ oświadczeń pismem z dnia 4 kwietnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza nie kwestionowała zasadności wezwania do wyjaśnienia JEDZ.

W wyroku z dnia 30 stycznia 2017 r., KIO 2199/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy, przesłanki zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp2004 spełniły się kumulatywnie. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest ustalić, czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, czy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 20 grudnia 2016 r., KIO 2335/16. Nie sposób zatem przyjąć, że zamawiający przed wykluczeniem z postępowania wykonawcy także na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp2004, nie powinien dokonać ustaleń, co do okoliczności faktycznych leżących u podstaw działań lub zaniechań wykonawcy, wpisujących się w treść art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp2004. Ustalenie takich okoliczności dotyczy również JEDZ. 

W wyroku z dnia 6 września 2016 r., KIO 1511/16, KIO 1512/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Zamawiający powinien najpierw sprawdzić albo wyjaśnić kwestie, co do których brak mu rozeznania (np. nic o nich nie wie) i dopiero w przypadku uznania, że przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu wzywać do ich uzupełnienia.” Nie sposób przyjąć, że w aktualnym stanie prawnym zasada ta nie dotyczy dokumentu jakim jest JEDZ. 

W wyroku z dnia 5 lipca 2016 r., KIO 1084/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „(…) wątpliwości, wynikające z lakoniczności sformułowań użytych w zobowiązaniu dołączonym do oferty Zamawiający powinien był wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 Pzp2004. Niezastosowanie trybu wyjaśnień w tym przypadku skutkowało przedwczesnym uznaniem przez Zamawiającego, że zasadne jest uzupełnienie zobowiązania, a następnie wykluczenie Odwołującego z postępowania.” Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, co do treści złożonego zobowiązania Zamawiający może skorzystać z wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 Pzp2004, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tego dokumentu. W przypadku zobowiązania złożonego przez Zakład Budowlany Z.S., w treści oświadczenia zostały zawarte informacje wskazujące na planowane realne zaangażowanie tego podmiotu w wykonywanie robót, choć można się zgodzić z Zamawiającym, że oświadczenia te są raczej lakoniczne, co nie dyskwalifikuje tego dokumentu jako dowodu na realne udostępnienie zasobów w sposób gwarantujący należyte wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz realizacji zamówienia zgodnie z wymogami wynikającymi z treści SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa.”
 

Źródło:  https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/orzecznictwo/orzecznictwo-krajowe/orzecznictwo-kio

ś