Zamierzone działanie, rażące niedbalstwo, niedbalstwo, a może lekkomyślność?

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest konieczne do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. 

Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd. 

Po drugie, wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji. 

Po trzecie, należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp może być podstawą wykluczenia z postępowania wykonawcy, wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a jego działanie cechuje wina umyślna w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. 

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp może być zastosowany także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo nie jest wina umyślną, tylko kwalifikowaną postacią winy nieumyślnej zakładającą, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.

Zupełnie inaczej wygląda wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 

Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp następuje w przypadku, gdy zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd oraz działanie takie musi być wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy i mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp ma zastosowanie, wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. W tym, przypadku należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej: niedbalstwo i lekkomyślność. 

Niedbalstwo występuje wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. 

Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. 

Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r., V CK 311/02). 

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego.
 

ś