Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający może natomiast udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki o wartości mniejszej niż progi unijne, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Przepisy art. 214 ust. 1 pkt 6 oraz art. 305 pkt 2 ustawy Pzp odpowiadają przepisowi art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp2004.
Zastosowanie przepisów art. 214 ust. 1 pkt 6 oraz art. 305 pkt 2 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady prymatu trybów przetargu nieograniczonego i trybu podstawowego, polega bowiem na całkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że przepisy art. 214 ust. 1 pkt 6 oraz art. 305 pkt 2 ustawy Pzp należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad (tak Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11 stycznia 2005 r., C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall-und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1).
Przesłanka odrzucenia wszystkich ofert została zawężona do ich odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Pojęcie „warunków zamówienia” jest szersze niż pojęcie „warunków udziału w postępowaniu”. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunkami zamówienia będą m. in.: opis przedmiotu zamówienia, termin wykonania zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia z postępowania, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, warunki umowy, (np. forma wynagrodzenia, warunki zapłaty, wysokość kar umownych, okoliczności naliczania kar umownych, warunki gwarancji, warunki zmiany umowy), wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Za istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zatem każda zmiana pierwotnych warunków zamówienia, której wpływ na cenę oferty lub krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie znaczący.
W wyroku z dnia 24 sierpnia 2017 r., KIO 1668/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „przepis art. 67 ust. 1 Pzp2004 określa szczególne i wyjątkowe okoliczności, o których mowa m.in. w motywie 50 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, które uprawniają zamawiającego do stosowania trybu z wolnej ręki, którego istota przesądza o dopuszczalnym (legalnym) ograniczeniu konkurencyjności w ściśle określonych przypadkach. W przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, zamawiający nie ma obowiązku weryfikować, czy nie ma na rynku podmiotów, które są w stanie zrealizować zamówienie. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego takiego obowiązku. (…) W szczególności w świetle przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, Zamawiający nie ma obowiązku wykazania, że na rynku istnieje tylko jeden podmiot zdolny do wykonania zamówienia. Z tego też względu takie informacje nie muszą być też zawarte w uzasadnieniu wyboru tego trybu przez zamawiającego.”
W uchwale z dnia 13 lipca 2016 r., KIO/KD 45/16, Krajowa Izba Odwoławcza za istotną zmianę warunków zamówienia uznała obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych. Takie stanowisko prezentuje również Komisja Europejska (por. pismo Komisji Europejskiej z dnia 6 września 2005 r., MARKT C2/LR/dm D (2005)11718).
W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja przeciwko Grecji, pkt 52, uznano, że za stojącą w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać taką modyfikację warunków udziału w postępowaniu, która gdyby była znana na etapie prowadzonego wcześniej postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów podstawowych, umożliwiłaby udział w nim innych wykonawców. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyroku w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, s. I-3801, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur oraz w wyroku z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej.
W uchwale z dnia 13 grudnia 2013 r., KIO/KD 110/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że warunki zamówienia zostały w istotny sposób zmienione, ponieważ w kontrolowanym postępowaniu zamawiający zmodyfikował przedmiot zamówienia poprzez obniżenie wysokości kwoty środków gotówkowych na sfinansowanie inwestycji z pierwotnie zakładanych 10 500 000 zł do kwoty 7 500 000 zł, których pozyskanie było przedmiotem zamówienia.
Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zmiana terminu realizacji zamówienia o kilkanaście miesięcy (zob. uchwałę z dnia 10 sierpnia 2018 r., KIO/KD 31/18). Termin realizacji zamówienia jest jednym z czynników determinujących krąg wykonawców, którzy składają oferty w postępowaniu lub też potencjalnie mogliby je złożyć. W konsekwencji wydłużenie terminu realizacji zamówienia w trybie z wolnej ręki odpowiednio o kilkanaście miesięcy w stosunku do terminu realizacji, który przewidziany w uprzednio prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego stanowiło istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia, niedozwoloną w świetle art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp2004.