Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstw.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. (…)
Jednakże pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Co istotne w kontekście omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa względem określonych informacji. (…)
Po pierwsze, wykonawca odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wskazał lakonicznie, że informacje o uzyskanych przez wykonawcę marżach, ponoszonych kosztach i zakładanych zyskach, przyjętych stawek za roboczogodzinę mają wartość gospodarczą, a niejednokrotnie stanowią informację o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym. Następnie wykonawca przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca w żaden sposób nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, co więcej wykonawca nie odnosi się do poszczególnych informacji/dowodów zawartych w wyjaśnieniach.
Wykonawca nie wykazał w jaki sposób zastrzeżone informacje mogą posłużyć podmiotowi konkurencyjnemu w osłabienia pozycji wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób informacja co do kosztów sprzętu czy ilości robocizny szacowanej przez Przystępującego do wykonania konkretnego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu mogłaby być wykorzystana przez innego wykonawcę.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. (…)
Wykonawca zastrzegł swoją kalkulację cenową, która przedstawia nic innego, jak tylko właśnie kalkulację zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem elementów wynikających z SWZ, znanych wszystkim wykonawcom.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Przystępujący nie wykazał, iż sporządzona przez niego kalkulacja posiada jakąkolwiek obiektywną wartość gospodarczą. Nie sposób uznać bowiem, że na skutek ujawnienia liczby przewidzianego do realizacji zamówienia sprzętu, czy wysokości kosztów robocizny, mogłoby dojść do utraty pozycji rynkowej wykonawcy. Należy podkreślić, że każdy z uczestników postępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Jest więc mało prawdopodobne by jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji wykonawcy, bowiem taka kalkulacja kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawców zasobów i warunków realizacji konkretnego zamówienia.
Wykonawca nie wykazał również w jaki sposób odtajnienie zanonimizowanego aneksu do umowy o pracę narazi wykonawcę na utratę pozycji rynkowej lub może stanowić jakiekolwiek zagrożenie dla jego interesów. Aneks ten jest standardowym dokumentem, funkcjonującym na rynku pracy i trudno przypisać mi jakąś obiektywną wartość gospodarczą. (…)
Odnosząc się zaś do załączonych do wyjaśnień faktur, to wykonawca nie wykazał jaką mają one obiektywną wartość gospodarczą i w jaki sposób ujawienie takich dokumentów mogłoby spowodować jakąś bliżej określoną szkodę dla wykonawcy. Faktury te przedstawiają jednostkowo ceny nabycia określonego sprzętu i mają charakter historyczny (dotyczą 2019 r.) Trudno zatem wyobrazić sobie w jaki sposób inni wykonawcy mieliby w 2021 r. skorzystać z danych zawartych w takich dokumentach. Wykonawca nawet potencjalnie nie wskazał na takie sytuacje w treści swojego uzasadnienia. To, że określona informacja ma charakter finansowy, techniczny, jest związana z prowadzonym przez wykonawcę przedsiębiorstwem nie kwalifikuje jej automatycznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie tego pojęcia, wszystko co związane z przedsiębiorstwem mogłoby być uznane subiektywnie przez wykonawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa. (…)
Wykonawca nie przestawiał listy osób, którym zastrzeżone informacje zostały udostępnione, nie przedstawił dla tych właśnie osób odpowiednich zobowiązań do zachowania informacji w poufności. Złożenie blankietowej umowy o zachowanie poufności nie jest dowodem wystarczającym. Nie ma żadnego dowodu na potwierdzenie, że umowę taką zawarły osoby, którym zostały udostępnione zastrzeżone informacje. Izba podkreśla, że nieuprawnione jest stanowisko wykonawcy, że informacje zawarte w wyjaśnieniach podlegają ochronie tylko dlatego, że zostały zebrane w jednym dokumencie, który nie był ujawniony publicznie. Sam fakt zamieszczenia określonych informacji w dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich informacji poufnymi. Takie stanowisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Uzasadnione byłoby zastrzeżenie każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej tylko przez sam fakt zamieszczenia jej w wyjaśnieniach. To zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej jest niedopuszczalne. Nawet jeśli przyjąć za prawdziwe stanowisko Przystępującego, że żaden z konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, to okoliczność ta sama w sobie nie uzasadnia uznania całego dokumentu wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to możliwość zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze czynności kwalifikowanej poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” w treści wyjaśnień. (…)
Wyrok z dnia 5 października 2021 r., KIO 2427/21
Źródło: www.uzp.gov.pl