Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie natomiast z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (…), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji (ust. 1). Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzie-lenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. (ust. 2).
Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że bezspornym było, iż autorem dokumentacji projektowej dla etapu II był kierownik budowy wskazany przez Przystępującego w wykazie osób. Jak jednak sam Odwołujący stwierdził, fakt przygotowania dokumentacji nie powoduje automatycznie, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Odwołujący nie wskazał na okoliczności, które spowodowałyby, że Przystępujący uzyskałby wiedzę, która pozwoliłaby mu na uzyskanie w postępowaniu przewagi konkurencyjnej czy złożenie korzystniejszej oferty. Zamawiający udostępnił potencjalnym uczestnikom postępowania całość dokumentacji projektowej, a więc Przystępujący nie był w posiadaniu jakichś dodatkowych informacji niedostępnych innym wykonawcom.
Mając na względzie, że to Odwołujący złożył w postępowaniu najtańszą ofertę, nie można stwierdzić, aby zaistniały okoliczności prowadzące do zakłócenia czy ograniczenia konkurencji. Wszyscy wykonawcy mogli uczestniczyć w postępowaniu na równych zasadach i złożyć konkurencyjne oferty.
Postępowanie odwoławcze pokazało, że Odwołujący upatruje wypełnienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wyłącznie w postanowieniu przyszłej umowy z Zamawiającym, zgodnie z którym wykonawca etapu II będzie zobowiązany do dokonania uzgodnień z wykonawcą etapu I, czyli Przystępującym, mających na celu utrzymanie gwarancji jakości na prace budowlane wykonane w ramach etap I, co jak stwierdził Odwołujący, oznaczałoby w praktyce, iż Przystępujący jako wykonawca etapu II dokonywałby uzgodnień sam ze sobą.
W ocenie Krajowej Izby odwoławczej nie ulega wątpliwości, że art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie obejmuje okoliczności podnoszonej przez Odwołującego. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi o zaangażowaniu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, przez co należy rozumieć niniejsze postępowanie. Nie dotyczy on wykonawcy, który zrealizował inne zamówienie publiczne, a wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu konkretnego postępowania.
Odwołujący podjął próbę powiązania okoliczności przygotowania dokumentacji etapu II przez Przystępującego z wykonaniem przez niego etapu I oraz koniecznością uzgodnień mających na celu utrzymanie gwarancji na roboty budowlane wykonane w ramach etapu I.
Okoliczności te pozostają jednak względem siebie w oderwaniu. W postanowieniu umowy nie chodzi o to, że Przystępujący przygotował dokumentację projektową na etap II ale o to, że pomiędzy wykonawcą etapu I oraz etapu II mają zostać podjęte uzgodnienia aby Zamawiający nie utracił gwarancji na już ukończoną inwestycję. Nie mają być to zatem uzgodnienia dotyczące dokumentacji projektowej etapu II.
Nie wykazano również, aby Przystępujący miał jakikolwiek wpływ na kwestionowane postanowienie umowy. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, kiedy wiedza uzyskana przez wykonawcę w związku z jego zaangażowaniem w trakcie przygotowywania dokumentacji postępowania, niedostępna innym wykonawcom daje mu przewagę prowadząc do złożenia oferty na korzystniejszych warunkach, tym samym zakłócając konkurencję w postępowaniu. Podważany przez Odwołującego zapis w umowie dotyczy natomiast etapu realizacji zamówienia i w żaden sposób nie spowodował, że Odwołujący nie mógł złożyć korzystniejszej oferty w postępowaniu.
Wyrok z dnia 19 lipca 2021 r., KIO 1656/21
Źródło: www.uzp.gov.pl