Odwołujący stwierdził, że zamawiający w projekcie umowy wskazał, że: „Strony zgodnie postanawiają, że z uwagi na okoliczność, iż do realizacji niniejszej umowy Wykonawca nie wykorzystuje dających się precyzyjnie wyselekcjonować kosztów i materiałów stałych niezbędnych do realizacji zamówienia, nie znajdzie zastosowania klauzula waloryzacyjna wynagrodzenia należnego Wykonawcy na podstawie art. 439 Pzp”.
W ocenie odwołującego takie brzmienie postanowienia umowy narusza przepis art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez złamanie przez zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień SWZ. Zamawiający na gruncie przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, zaniechał opisania zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens), co oznacza, iż polski ustawodawca nie przewidział dla zamawiającego podstaw prawnych, aby w projekcie umowy zamawiający mógł samodzielnie dokonywać jakichkolwiek skutecznych prawnie ograniczeń stosowania dyspozycji przepisu art. 439 ustawy Pzp. W myśl przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający jest obowiązany do wprowadzenia zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanek waloryzacyjnych. Na gruncie art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, zmiany wskaźników ogłaszane są przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość. Wykonawcy nie mają również wiedzy przy kalkulowaniu ceny oferty na temat planowanej wysokości zmian w/w wskaźników. Celem wskazanego przepisu art. 439 ustawy Pzp, jest zatem prawna możliwość zminimalizowania przez strony umowy negatywnych dla wykonawcy skutków zmian wskaźników cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek zawarcia w postanowieniach umownych zasad związanych ze zmianą wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w innych przypadkach niż w tych określonych przepisem art. 436 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż obowiązek taki wynika wprost z treści omawianego przepisu. Ustawodawca nie posłużył się bowiem sformułowaniem „miękkim”, np. „może zawierać” ale wprost wskazał, że umowa ma zawierać (zawiera) odpowiednie postanowienia. Brak takich postanowień umownych jest działaniem, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, contra legem. Tym samym argumentacja odwołującego stanowić może jedynie postulat de lege ferenda dla ustawodawcy. Jeżeli ustawodawca wyłączyłby stosowanie postanowień przepisu art. 439 ustawy Pzp do określonych rodzajów usług lub robót budowlanych, tak jak to uczynił w przypadku dostaw, gdyż dostawy zostały wyłączone z obowiązku „waloryzacji” z art. 439 ustawy Pzp, to winien te wyłączenia konkretnie wskazać.
Na dzień wyrokowania, brzmienie przepisu jednakże takiego wyłączenia, względem usług i robót budowlanych nie przewiduje. Oznacza to, że w każdym przypadku, w którym mamy do czynienia z robotą budowlaną lub usługą, a umowa zawierana jest na okres dłuższy niż 12 miesięcy, musi zawierać postanowienia „waloryzacyjne” z przepisu art. 439 ustawy Pzp.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 439 ustawy Pzp de facto odnosi się do poziomu inflacji, czyli wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, odmiennie niż postanowienia przepisu art. 436 ustawy Pzp. Dlatego też słusznym, zasadnym, a co za tym idzie obowiązkowym jest dostosowanie projektowanych przez zamawiającego postanowień umownych do bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Argumentacja, na którą powołuje się zamawiający, odnosząc się do uzasadnienia do projektu ustawy w zakresie art. 439 ustawy Pzp, nie daje podstaw do twierdzenia, że zamawiający ma swobodę w kształtowaniu postanowień umownych dotyczących subiektywnej oceny możliwości wyłączenia zasad wynikających z przepisu art. 439 ustawy Pzp.
Z uzasadnienia wynika bowiem, że poszczególni zamawiający mają swobodę w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia. Oznacza to, że zamawiający oceniając specyfikę danego zamówienia, po pierwsze ma obowiązek zastosowania klauzuli waloryzacyjnej (sformułowanie przepisu „zawiera”), po drugie musi być ona dostosowana do charakteru zamówienia, a nie że może być w ogóle wyłączona ze stosowania.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej uchybienie zamawiającego w zakresie omawianego przepisu stanowi naruszenie zasad określonych w art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp, a także art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Wyrok z dnia 4 maja 2022 r., KIO 1085/22
Źródło: www.gov.pl/web/uzp