Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp2004 z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium. Gwarancja wadialna zawierała przesłanki zatrzymania wadium odnoszące się do ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (w skrócie ustawa Pzp). Treść gwarancji nie zawierała przesłanek zatrzymania wadium określonych w Pzp2004, na podstawie której prowadzone było postępowanie, tj. okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a Pzp2004 (przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp2004, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp2004).
Pominięta w treści gwarancji treść tego przepisu, na podstawie którego zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie dla kryteriów selekcji, a także braku podstaw do wykluczenia stanowi jeden z fundamentów dokumentu gwarancji. Brak tej treści lub klauzula o odmiennej treści, referująca do nowych przepisów Pzp stoi w opozycji do istoty samego wadium jako zabezpieczenia roszczeń zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem, że zamawiający już w chwili otwarcia ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych. W przypadku gwarancji wadialnej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. Zdaniem składu orzekającego dotyczy to również przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, na podstawie której nastąpić ma zwrot roszczenia zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej decyzja Zamawiającego była prawidłowa. zamawiający słusznie odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp2004.
Z treści gwarancji wadialnej powinno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie związania oferta, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp2004. Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp2004 zamawiający ma prawo zatrzymania wadium jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp2004, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp2004, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp2004.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że prawidłowo wniesione wadium musi obejmować wszystkie okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a Pzp2004. Tymczasem, złożony przez Odwołującego dokument wadialny nie zabezpiecza przed brakiem złożenia przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp2004, ponieważ nie odnosił się do on do stanu prawnego, według którego prowadzone było postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza dodała również, że treści gwarancji nie można domniemywać. Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Na gruncie Pzp2004 oraz orzecznictwa niedopuszczalna jest wykładnia liberalna, elastyczna co do zakresu zobowiązania gwaranta.
Treść gwarancji nie musi być wiernym odwzorowaniem przepisów Pzp2004, niemniej musi wyraźnie z niej wynikać, że swym zakresem obejmuje wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp2004, a więc ustawy według której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyrok z dnia 4 czerwca 2021 r., KIO 1204/21