Na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp (dawniej art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004) dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.
Przepis art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, podobnie jak art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004 stanowi wdrożenie do ustawy Pzp, przepisu art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Warto zauważyć, że zgodnie z art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE zamówienia można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w art. 72 ust. 4 lit. a) - d) dyrektywy 2014/24/UE zostały spełnione, umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości: progi określone w art. 4 dyrektywy 2014/24/UE; oraz 10 % pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy oraz niższa niż 15 % wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane. Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej.
Użyte w art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE sformułowanie „Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)-d) zostały spełnione” oznacza, że również na gruncie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku zmiany zawartej umowy na podstawie tego przepisu, zamawiający nie musi badać, czy zmiana będzie zmianą istotną w rozumieniu art. 454 ustawy Pzp.
W przypadku zmian umowy dokonywanych na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie musi sprawdzać, czy zmiana ma charakter istotny czy nieistotny, wystarczy bowiem, że łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.
Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, jest dopuszczalna w sytuacji, gdy pociąga za sobą zmianę wartości umowy, np. wynikającą ze zwiększenia lub zmniejszenia zakresu zamówienia. Niewłaściwym byłoby zastosowanie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp w okolicznościach, gdy zmiana umowy polegałaby tylko na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy, które miałoby na celu wyłącznie zmianę ceny realizacji świadczenia. Wyjątek stanowi zmiana ceny na podstawie art. 455 ust. 5 ustawy Pzp.
Powyższe znajduje swoje uzasadnienia w szczególności w treści art. 72 ust. 2 będącego źródłem normy prawnej określonej w art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, który odwołuje się do zmiany „wartości modyfikacji”, a nie „wzrostu ceny”.
Zmiany umowy dokonane na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogą natomiast prowadzić do zmiany charakteru umowy. Ze zmianą ogólnego charakteru zamówienia będziemy mieć do czynienia w sytuacji zastąpienia danego przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia.
Dodać należy, że przepis art. 455 ust. 2 ustawy Pzp może być stosowany w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego i ryczałtowego.
Zamawiający stosując art. 455 ust. 2 ustawy Pzp nie może naruszyć art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stosując art. 455 ust. 2 ustawy Pzp nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia.
Przykład
Zamawiający w celu zaniżenia wartości zamówienia i uniknięcia stosowania przepisów właściwych dla postępowań o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne, celowo nie uwzględnił w projekcie budowlanym i kosztorysie inwestorskim robót budowlanych, które stanowiły część obiektu budowlanego, stanowiącego przedmiot zamówienia publicznego. Po zawarciu umowy zamawiający dokonał zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp i zwiększył zakres robót o roboty, których celowo nie uwzględnił w kosztorysie inwestorskim oraz projekcie budowlanym.
Art. 455 ust. 2 ustawy Pzp to przesłanka samoistna
Przesłanka zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp jest przesłanką samoistną. Użyte w art. 455 ust. 2 ustawy Pzp sformułowanie „których łączna wartość” nie obejmuje zatem zmiany wartości umów dokonywanych na podstawie innych przesłanek określonych m. in. w art. 436 ust. 1 pkt 4, art. 439 i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie może zatem dokonać zmiany wartości pierwotnej umowy poprzez zmianę wysokości cen jednostkowych. Wyjątek stanowi zmiana ceny na podstawie art. 455 ust. 5 ustawy Pzp.
W opinii prawnej „Czy pod pojęciem „łącznej wartości zmian umowy” z art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp mieszczą się także zmiany wartości umów dokonywane na podstawie innych przesłanek z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp?” Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że z art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004 (aktualnie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp) wyraźnie wynika „możliwość wielokrotnego dokonywania zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego, przy czym ustawodawca wprowadził zastrzeżenie, że ich łączna wartość musi być niższa niż kwoty określone dla progów unijnych i nie może przekroczyć wskaźników procentowych wymienionych w tym przepisie w stosunku do kwoty zawartej w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 144 ust. 1d Pzp2004, który stanowi doprecyzowanie kwestii związanych z obliczaniem wartości zmian umowy, dopuszczalnych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. kwoty waloryzacyjne), to dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa m.in. w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004, ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień umowy pierwotnej. Każda z przesłanek wymienionych w treści art. 144 ust. 1 pkt 1-6 Pzp2004 ma charakter samodzielny i stanowi odrębną podstawę do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość tę należy oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.”
Oznacza to, że przesłanka z art. 455 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter autonomiczny, co oznacza, że pojęcie „których łączna wartość” może być bowiem interpretowane jedynie w kontekście pierwotnych kwot wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie z uwzględnieniem wskazanych w tej umowie kwot waloryzacyjnych lub innych podobnych (zob. art. 455 ust. 4 ustawy Pzp). Odnoszenie pojęcia „których łączna wartość” do wartości zmian umowy dokonanych na podstawie chociażby arft. 455 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy Pzp nie znajduje oparcia w przepisach Pzp.
Wartości ewentualnej zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 2 ustawy Pzp nie uwzględnia się przy ustalaniu wartości zamówienia.
W wyniku kontroli z dnia 20 grudnia 2016 r., UZP/DKUE/KU/77/16, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Zasady szacowania wartości zamówienia zostały określone w art. 32 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp2004, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Natomiast zgodnie z art. 32 ust. 3 Pzp2004, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień. Przepisy ustawy Pzp nie formułują natomiast obowiązku ani możliwości szacowania wartości zamówienia łącznie z wartością zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004 (zgodnie z tym przepisem zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie). Z powyższego wynika, że na wartość zamówienia, oszacowaną z należytą starannością przez zamawiającego, składa się w niniejszej sprawie wyłącznie wartość zamówienia podstawowego oraz wartość zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp2004. Brak jest natomiast podstawy prawnej do szacowania wartości zamówienia łącznie z wartością zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004.”
W związku z powyższym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że poprzez oszacowanie wartości zamówienia łącznie z wartością ewentualnej zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004, a zatem poprzez doliczenie do wartości szacunkowej zamówienia wartości, której doliczenia nie przewidują przepisy ustawy Pzp, zamawiający naruszył art. 32 ust. 1 Pzp2004.
Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 455 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, ustala się w oparciu o zmienioną cenę.
Józef Edmund Nowicki