Atak Rosji na Ukrainę oraz związany z tym wzmożony ruch na granicy polsko-ukraińskiej wymaga pilnych lub natychmiastowych działań. Ustawodawca w takich sytuacjach przewidział możliwość zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia) lub zamówienia z wolnej ręki (wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia). Informację o możliwości zastosowania w takich przypadkach trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, zamieścił na swojej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych.
Wyjątkowa sytuacja, natychmiastowe wykonanie zamówienia, zbyt długie terminy określone dla innych trybów udzielenia zamówienia
Na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego musi być dla zamawiającego obiektywnie nieprzewidywalna. Wyjątkową sytuacją będzie takie zdarzenie, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. Do takich wyjątkowych sytuacji należy zaliczyć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, tj. zdarzenia o charakterze przyszłym, nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki), a także zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. „Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć” to przesłanka o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, co oznacza to, że powinna wynikać z przyczyny niezależnej od zamawiającego. Nie mogą to być zatem zdarzenia będące skutkiem niedołożenia należytej staranności przez zamawiającego lub osobę trzecią, której zamawiający powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania.
Przepis art. 224 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji, gdy konieczne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia (szybka reakcja) i krótki okres trwania zamówienia, mający na celu jedynie usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji (zob. uchwałę z dnia 6 marca 2012 r. KIO/KD 26/12). Natychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza podjęcie działań w celu wykonania zamówienia publicznego już z chwilą, gdy wystąpi wyjątkowa sytuacja. Za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, nie można uznać sytuacji, gdy zamawiający miał wiedzę o możliwości wystąpienia zdarzenia (np. powodzi), a nie poczynił wcześniej żadnych przedsięwzięć w celu zabezpieczenia ewentualnych skutków takiego zdarzenia. W takim przypadku zamawiający nie może powoływać się na trudności lub niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówień.
Cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji (zob. uchwałę z dnia 6 stycznia 2015 r., KIO/KD 115/14). Cechy wyjątkowości nie ma sytuacja, w której zamawiający udziela zamówienia ze względu na konieczność dotrzymania terminów w celu otrzymania dotacji. Nawet możliwość niewykorzystania środków finansowych przeznaczonych na zrealizowanie zadania nie może stanowić przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 marca 2009 r., V SA/Wa 3123/08).
Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań i dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w innych trybach. Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia lub życia ludzi, a także zapewnienie bezpieczeństwa ludziom, zapobieganie szkodzie w majątku czy ochronę środowiska” (zob. uchwałę z dnia 6 stycznia 2015 r., KIO/KD 115/14).
Natychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza działanie w jak najkrótszym czasie po pewnym innym zdarzeniu, o którym wiadomo. Przyjmuje się, że „natychmiastowe wykonanie zamówienia” oznacza konieczność jego realizacji „szybciej niż pilnie”, czyli właściwie „z dnia na dzień” (zob. wyrok z dnia 18 września 2013 r., KIO 2137/13).
Przesłanka ta znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji (zob. uchwałę z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 26/12).
Zamawiający musi również wykazać, że nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Oznacza to, że gdyby zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w innych trybach udzielenie zamówienia (np. w trybie podstawowym, przetargu nieograniczonym), to ze względu na terminy przewidziane w innych trybach, natychmiastowe wykonanie zamówienia nie byłoby możliwe.
Jeżeli zachodzi podstawa udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań (zob. art. 83 ust. 4 ustawy Pzp).
Zastosowanie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie zwalnia natomiast zamawiającego z obowiązku przekazania wykonawcy wraz z zaproszeniem do negocjacji, informacji niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowanych postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, kierownik zamawiającego musi również powołać komisję przetargową do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odstąpienie zamawiającego od niektórych obowiązków ustawowych
W przypadku zamówień udzielonych na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w celu ograniczenia skutków zdarzenia losowego wywołanego przez czynniki zewnętrzne, którego nie można było przewidzieć, w szczególności zagrażającego życiu lub zdrowiu ludzi lub grożącego powstaniem szkody o znacznych rozmiarach, zamawiający może odstąpić od stosowania przepisów art. 53-55 ustawy Pzp (obowiązek powołania komisji przetargowej, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne), art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp (odstąpienie od niektórych podstaw wykluczenia) oraz art. 217 ust. 1 ustawy Pzp (odstąpienie od przekazania wykonawcy wraz z zaproszeniem do negocjacji, informacji niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowanych postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego) (zob. art. 215 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający może odstąpić od żądania złożenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ).
Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, zamawiający, przed udzieleniem zamówienia, może nie żądać od wykonawcy złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowych środków dowodowych (zob. art. 306 ust. 2 ustawy Pzp). Z przepisu art. 306 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że w celu maksymalnego odformalizowania trybu zamówienia z wolnej ręki w procedurze krajowej zamawiający w istocie nie mają obowiązku przeprowadzania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, ponieważ żądanie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 306 ust. 2 Pzp dobrowolne.
Komunikacja z wykonawcą
Zamawiający może przesłać wykonawcy zaproszenie do negocjacji przy użyciu poczty elektronicznej.
Wykonawca może również przesłać zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe (jeżeli zamawiający żądał takiego oświadczenia i dokumentów) także przy użyciu poczty elektronicznej.
Negocjacje to komunikacja ustna i mogą być prowadzone przy użyciu telefonu.
Józef Edmund Nowicki