Jakie problemy techniczne platformy są podstawą unieważnienia postępowania?

Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma ta wymaga wykazania łącznego spełnienia następujących trzech przesłanek.

Pierwszej przesłanki - w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) - w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 64 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Jak trafnie wskazał odwołujący zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą zamawiającego. Przy czym, jak trafnie podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty (por. wyrok z dnia 2 sierpnia 2019 r., KIO 268/19). 

Ponadto w wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne ustawy Pzp dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowaniu - naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia.

Drugiej przesłanki - naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów ustawy Pzp, w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna.

Trzeciej przesłanki - wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak wcześniej wspomniano nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy na podstawie postępowania, w którym doszło do naruszenia zasad naczelnych Prawa zamówień publicznych. Dyskryminacja odwołującego, którego oferta mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ma bezpośredni wpływ na brak możliwości udzielenia zamówienia w warunkach uczciwej gry rynkowej. Wynik postępowania jest obarczony błędem, ponieważ ograniczono odwołującemu możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne, zaś czynności składania ofert nie da się powtórzyć. Zaistniałe problemy techniczne mogły mieć wpływ na wynik przetargu, więc zamawiający nie może ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na prowadzenie i rozstrzygnięcie postępowania, art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest jednoznaczny i wskazuje na obowiązek zamawiającego, a nie na uprawnienie.

Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wykazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego zasad naczelnych, co może mieć istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.

Dodatkowo skład orzekający zauważa, że irrelewantne dla rozpoznawanego sporu są twierdzenia zamawiającego dotyczącego przeprowadzenia wizji lokalnej. 

Po pierwsze, zamawiający nie wskazał w SWZ maksymalnego terminu na jej przeprowadzenie, w dokumentacji postępowania w rozdziale V SWZ uregulowano obowiązek dokonania wizji lokalnej, co miało odbywać się po uprzednim skontaktowaniu się z osobami wyznaczonymi do komunikacji z wykonawcami, bez żadnych ograniczeń czasowych, w tym np. braku możliwości przeprowadzenia wizji w dniu składania ofert. Jeżeli zamawiający chciałby na obecnym etapie wyciągać jakiekolwiek negatywne konsekwencje z zachowania wykonawcy, to najpierw należało jednoznacznie wskazać w SWZ zasady, które wykonawca mógłby naruszyć i konsekwencje z tym związane. 

Po drugie, wizja lokalna odbyła się przed terminem na składanie ofert i czas, który minął od przeprowadzenia wizji do wyznaczonego terminu na składanie ofert, okazał się wystarczający na przygotowanie przez odwołującego swojej oferty w przetargu. Zatem retoryczne pytania zamawiającego co by było, gdyby wizja się nie odbyła są luźnymi hipotezami strony, całkowicie poza spektrum rozpoznawanego sporu dotyczącego zapewnienia technicznej możliwości prawidłowego złożenia oferty, a nie czynności związanych z jej przygotowaniem. Tak samo bez znaczenia dla rozpoznawanego sporu jest okoliczność, że dwóch wykonawców złożyło swoje oferty, ponieważ zostały one złożone 7 czerwca 2021 r. o godz. 07:06:18 i o 08:56:15, czyli przed awarią platformy.

 

Wyrok z dnia 13 lipca 2021 r., KIO 1760/21
Źródło:  www.uzp.gov.pl