Zamawiający wezwał Odwołującego oraz konsorcjum N.G. i C.O. Sp. z o.o. do udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp2004, natomiast nie wezwał wykonawcy L., pomimo że cena oferty Odwołującego stanowiła 28,9 % wartości zamówienia powiększonej o VAT, zaś cena oferty wykonawcy L. wynosiła 25,5 % wartości zamówienia powiększonej o VAT.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulegało więc wątpliwości, iż różnice cenowe pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą L. były nieznaczne. Dlatego też zasadne było ustalenie jakimi obiektywnymi i weryfikowalnymi przesłankami kierował się Zamawiający wzywając jednego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp2004 (aktualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), zaniechając wezwania drugiego wykonawcy.
Zamawiający jednak ani w złożonym podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej piśmie procesowym ani podczas rozprawy nie przedstawił żadnego stanowiska w powyższej kwestii. Na pytanie Krajowej Izby Odwoławczej, jakie okoliczności spowodowały zaniechanie wezwania wykonawcy L. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp2004 pomimo, iż różnice cenowe pomiędzy ofertą Odwołującego a wykonawcy L. były nieznaczne, Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż cena oferty Odwołującego była bliżej progu 30 % wartości zamówienia.
W aktach postępowania brak było również jakiegokolwiek dokumentu na podstawie którego Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby zweryfikować czy Zamawiający dokonał badania i analizy oferty wykonawcy L. w zakresie wyceny kosztów realizacji zamówienia i jakie okoliczności sprawiły, że nie miał wątpliwości co do prawidłowości wyceny zamówienia przez wykonawcę L.
W wyroku z dnia 21 listopada 2017 r., KIO 2347/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający nie wykazał podczas postępowania odwoławczego z jakich powodów uznał, że pomimo niewielkiej różnicy cenowej pomiędzy ofertami Odwołującego oraz wykonawcy L. uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości i realności wyceny zamówienia Zamawiający powziął wyłącznie w stosunku do oferty Odwołującego, nie zaś w stosunku do obu wykonawców.
Bierności Zamawiającego i braku przedstawienia jakiegokolwiek uzasadnienia swoich decyzji potwierdziły słuszność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp2004.
Nie sposób bowiem przyjąć, że Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do wyceny kosztów realizacji zamówienia przez Odwołującego, a takich wątpliwości nie miał wobec wykonawcy L. pomimo nieznacznej różnicy cenowej w ofertach tych wykonawców. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w sposób nierówny potraktował wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Obaj wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu, obaj wykonawcy dążyli do uzyskania zamówienia, obaj wykonawcy zaoferowali zbliżone ceny za realizację zamówienia, i pomimo, iż znajdowali się w podobnej sytuacji Zamawiający wezwał wyłącznie jednego z nich do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.