Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: (a)określają rodzaj i zakres zmian, (b) określają warunki wprowadzenia zmian oraz (c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
Celem art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest zapobieżenie zmianom umowy wskutek arbitralnych decyzji zamawiającego lub okoliczności nieznanych wykonawcom w toku prowadzonego postępowania do upływu terminu składania ofert. Zakres zmian umowy opisany w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został wskazany również w motywie 111 preambuły dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z tym motywem „Instytucje zamawiające powinny mieć możliwości, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen lub zapewniać, by - przykładowo - urządzenia komunikacyjne dostarczane w trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych. Na podstawie wystarczająco jasnych klauzul powinno być również możliwe wprowadzenie zapisów przewidujących dostosowanie umów konieczne z uwagi na trudności techniczne, które pojawiły się w trakcie użytkowania lub utrzymania. Należy także przypomnieć, że zamówienia mogłyby np. obejmować zarówno zwykłe utrzymanie, jak i przewidywać wyjątkowe działania w zakresie utrzymania, które mogą stać się konieczne w celu zapewnienia ciągłości usługi publicznej.”
Podkreślenia wymaga, że w motywie 111 dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny wskazuje jedynie ogólne zasady dokonywania zmian zwartej umowy w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, nie odnosząc tych zasad do wszystkich okoliczności (zdarzeń), które mogą być podstawą zmiany zawartej umowy.
Zgodnie natomiast z motywem 107 dyrektywy 2014/24/UE „Niezbędne jest doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje umowy w trakcie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Nowe postępowanie o udzielenie zamówienia wymagane jest w przypadku istotnych zmian w pierwotnej umowie, w szczególności w odniesieniu do zakresu i treści wzajemnych praw i obowiązków stron, w tym podziału praw własności intelektualnej. Zmiany te wskazują na zamiar stron dotyczący renegocjacji istotnych warunków tej umowy. Ma to miejsce szczególnie w sytuacji, gdy zmienione warunki miałyby wpływ na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym postępowaniu. (…)”
Podkreślenia wymaga, że motywy 107 i 111 dyrektywy 2014/24/UE nie mają wymiaru absolutnego, ponieważ uznanie, czy konkretna zmiana postanowień zawartej umowy jest zmianą istotną i mającą wpływ na krąg wykonawców lub treść złożonej oferty, powinna być rozstrzygana na podstawie konkretnych okoliczności, które stanowiły podstawę zmiany.
Na sposób oceny istotności zmiany postanowień zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego wskazuje także Urząd Zamówień Publicznych. W ocenie UZP „Dokonując oceny czy dana zmiana ma charakter istotny należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu. Z istotną zmianą postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy PZP będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Przyjęcie powyższego kierunku wykładni art. 144 ust. 1 ustawy PZP uzasadnia wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości) z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presstext Nachrichtenagentur, w którym TSUE wskazał, iż „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (…) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia.”
Wskazując na powyższe należy stwierdzić, że ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Przy czym dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną (por. tezy nr 61-70 ww. wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06). Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków, gdy przyczyny zmiany umowy odnoszą się w równym stopniu do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, tj. wynikają z okoliczności niezależnych od osoby wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy zmiana umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdoczesnego wykonawcy, z którym zawarto by umowę. Przy czym zakres i warunki takiej zmiany są niezależne od osoby wykonawcy, tj. zmiana umowy zostałaby dokonana z każdoczesnym wykonawcą w takim samym zakresie i na tych samych zasadach. Przy dokonywaniu powyższej kwalifikacji istotne znaczenie ma przy tym fakt, że potencjalna wiedza o wprowadzeniu zmian do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.”
Powyższe zasady odnoszą się także do zmiany terminu wykonania zamówienia (terminu wykonania umowy). Nowe postępowanie o udzielenie zamówienia powinno być wymagane w przypadku istotnych zmian w zawartej umowie. Ma to miejsce w sytuacji, gdy zmienione warunki, a więc także nowy termin realizacji zamówienia, miałyby wpływ na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym postępowaniu.
Przy ocenie istotności przedłużenia terminu wykonania zamówienia, należy zawsze ustalić, czy gdyby informacja o dopuszczalności zmiany terminu wykonania zamówienia zostałaby postawiona w postępowaniu, to wykonawcy, którzy nie złożyli oferty, po powzięciu takiej informacji, złożyliby ofertę, a ci, którzy złożyli ofertę, złożyliby ofertę o innej treści, korzystniejszą (np. z niższą ceną).
W wyroku z dnia 24 stycznia 2018 r., III SA/Wr 680/17 (LEX nr 2457632) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał, że ze względu na fakt, iż termin realizacji zamówienia nie był czynnikiem znaczącym z punktu widzenia wyboru tego, a nie innego wykonawcy, ponieważ o wyborze decydowała cena, która była jedynym kryterium oceny ofert, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że przesunięcie terminu wykonania umowy stanowiło niedopuszczalną zmianę umowy. Termin realizacji umowy nie wpływał na wybór oferty. Z tego też powodu nie można uznać argumentacji, że zmiana terminu potencjalnie mogła ograniczyć krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie (Urząd Kontroli Skarbowej uznał, że w postępowaniu dokonano istotnej zmiany postanowień umowy, ponieważ wydłużenie terminu realizacji umowy o 9 miesięcy w stosunku do terminu określonego w SIWZ, co stanowiło w ocenie UKS istotną zmianę warunków zamówienia, skutkującą koniecznością nałożenia korekty finansowej). W ocenie Sądu słusznie zamawiający zwrócił uwagę, że istotne z punktu widzenia wpływu, jaki zmiana mogła mieć na wynik postępowania, było również to, czy przyczyny i warunki, w jakich doszło do zmiany, są tego rodzaju, że jednakowym stopniu odnoszą się do wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. W tym względzie Sąd podzielił pogląd wyrażony w skardze, że zasadom udzielania zamówień publicznych nie sprzeciwiają się takie zmiany umowy, których przyczyny w takim samym są uzasadnione w stosunku do każdego wykonawcy, który zostałby wybrany i z tego względu nie oznaczają preferencji żadnego z nich. Jak podkreślił zamawiający, przedłużające się postępowanie uzasadniało zmianę terminu realizacji zadania niezależnie od tego, który podmiot zostałby wybrany w wyniku przeprowadzonego postępowania, podczas gdy o samym wyborze decydowała wyłącznie oferowana cena.
Zdaniem Sądu, sam fakt zainteresowania ubieganiem się o udzielenie zamówienia przez inne firmy, które ostatecznie nie złożyły oferty nie jest dostateczną przesłanką do wnioskowania, że przedłużenie terminy realizacji umowy prowadziłoby do udziału w postępowaniu nie tylko większej liczby podmiotów, ale także do zaoferowania przez nich niższych cen od wybranego wykonawcy.
Sąd zwrócił również uwagę, że zgodnie z wyrażanym w orzecznictwie poglądem, „ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być jednak odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta i możliwość złożenia przez potencjalnych oferentów „znacząco” innych ofert. Niezasadne jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą na tyle istotną/znaczącą/doniosłą, że inny wykonawca, mógłby złożyć ofertę (por. wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. II GSK 2143/13). Konieczne jest rozważenie znaczenia wprowadzonej zmiany dla realizacji celu umowy. W podobnym duchu wypowiadał się NSA w powołanym przez skarżącą wyroku z dnia 5 lutego 2014 r. o sygn. akt II GSK 1918/12 oraz w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Zamówień Publicznych.”
Nie można zatem „z góry” założyć, że wiedza na etapie prowadzonego postępowania (do upływu terminu składania ofert) o możliwości przedłużenia terminu wykonania zamówienia zawsze spowodowałaby złożenie innych ofert, a wykonawcy, którzy złożyli oferty, na pewno złożyliby oferty np. z inna ceną. O tym, czy w określona zmiana terminu wykonania zamówienia będzie miała przymiot „istotności” będą każdorazowo decydować indywidualne okoliczności danego postępowania.
Nie można bowiem „z góry” przyjąć, że termin wykonania zamówienia jest zawsze jednym z najistotniejszych elementów umowy, kształtującym krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływającym na poziom oferowanych cen.
Wnioskowanie o istotnym charakterze zmiany umowy w zakresie zmiany terminu wykonania zamówienia powinno się opierać na wykazaniu, że zmiana terminu wykonania zamówienia mogła rzeczywiście, a nie hipotetycznie wpłynąć na przebieg i wynik postepowania.
Józef Edmund Nowicki
Redaktor naczelny wPrzetargach