Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie natomiast z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (…).
Co do zasady naruszeniem zasady uczciwej konkurencji będzie taki opis przedmiotu zamówienia, który będzie utrudniał ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcy.
Zasady określone w art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp nie mają jednak wymiaru absolutnego. W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego mogą usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług, dostaw i robot budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego podmiot zamawiający wszczyna określone postępowanie.
W wyroku z dnia 7 września 2020 r., KIO 1592/20 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający „opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego.” „Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb.” Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie, iż „nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców.”
W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., KIO 585/19 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, „iż każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby (…)”.
Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia szerokiego grona wykonawców działających na rynku. W wyroku z dnia z dnia 22 stycznia 2020 r., KIO 36/20 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Proces udzielenia zamówienia, zgodnie z przepisami Pzp, nie może służyć wyłącznie abstrakcyjnemu zapewnieniu uczciwej konkurencji. Proces udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby zamawiający zrealizował swój cel, czyli doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi przy tym o to, aby doszło do realizacji zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by realizacja tego zamówienia zapewniła osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb.
Zgodnie natomiast z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych (...).
Opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych nie zawsze prowadzi do utrudniania uczciwej konkurencji. To, czy opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych miało wpływ na wynik postępowania należy badać w okolicznościach konkretnego postępowania.
Utrudnianie uczciwej konkurencji wskutek opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych występuje w przypadku, gdy wykonawca lub grupa wykonawców nie może złożyć oferty, ponieważ produkty (wyroby) opisane przez zamawiającego przez wskazanie znaku towarowego są dla wykonawcy lub grupy wykonawców trudnodostępne lub niedostępne, natomiast są dostępne dla określonego wykonawcy lub wąskiej grupy wykonawców.
W wyroku z dnia 21 marca 2013 r., III SA/Łd 1089/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi za uzasadnione uznał zarzuty strony skarżącej dotyczące użycia w opisie zamówienia systemu operacyjnego nazwy Microsoft Windows 7 Proffesional
(…) Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż w zakresie postępowania dotyczącego realizacji projektu pn. „Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy-budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K.”, beneficjent opisując przedmiot zamówienia użył nazw własnych (…) Microsoft Windows 7 Professional) bez możliwości zastosowania elementów/rozwiań równoważnych. Tym samym naruszył przepis art. 29 ust. 3 Pzp2004.
W ocenie organu wskazanie w zamówieniu konkretnego znaku towarowego, patentu lub pochodzenia oraz określenia „lub równoważne” nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 Pzp2004. Zgodnie z wypracowanym orzecznictwem Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. (…). Organ nie uwzględnił wyjaśnień beneficjenta, iż użycie znaku towarowego Microsoft Windows wynikał z faktu otrzymywania cyklicznie rozszerzanego oprogramowania z Ministerstwa Edukacji, które to oprogramowanie współpracuje jedynie z ww. środowiskiem. W ocenie organu określone w art. 29 ust. 3 Pzp2004 przesłanki dopuszczające wyjątkowe posługiwanie się znakiem towarowym muszą być spełnione kumulatywnie. Do obowiązków zamawiającego należy udowodnienie ich łącznego wystąpienia. W niniejszej sprawie przesłanki te nie zostały spełnione. Z uwagi na powyższe organ nałożył 10% korektę finansową w łącznej kwocie 556 791,75 zł.
WSA zwrócił uwagę, że na rynku praktycznie są dostępne trzy rodzaje oprogramowania a mianowicie Microsoft, Apple i Linux. Jak trafnie podniesiono w skardze wszystkie wymienione typy oprogramowania nie współpracują ze sobą i są tzw. systemami zamkniętymi na konkurencję. Przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie podstawowe (Microsoft Windows 7 Proffesional) i jest ono dostosowane do oprogramowania rozszerzonego, które Gimnazjum w K. otrzymało i nadal otrzymuje z Ministerstwa Edukacji Narodowej. Jest rzeczą zrozumiałą, że wszystkie urządzenia (serwery, stacje robocze, komputery) muszą ze sobą bezkonfliktowo współpracować a taką współpracę mogą zapewnić jedynie systemy operacyjne Microsoft dostosowane do posiadanego już oprogramowania. Jak słusznie podniesiono w skardze gdyby wykonawcy zaproponowali inne niż Microsoft, oprogramowanie podstawowe (np. Apple lub Linux) to nie współpracowałoby ono z posiadanym oprogramowaniem rozszerzonym. Oznaczałoby to, że posiadane przez Gimnazjum w K. różne programy, pomimo obowiązywania na nie licencji, nie nadawałyby się do użytku.
Gimnazjum w K. posiada szereg programów edukacyjnych otrzymanych z Ministerstwa Edukacji Narodowej. W sytuacji gdyby w opisie przedmiotu zamówienia dopisać słowa „lub równoważne” to oznaczałoby dopuszczenie równoważnego oprogramowania operacyjnego co z kolei wiązałoby się z koniecznością wymiany całego oprogramowania dotychczas posiadanego przez Gimnazjum. Nie budzi wątpliwości fakt, że pociągałoby to za sobą znaczne koszty.
W przekonaniu Sądu zrozumiała była decyzja strony skarżącej o wyborze systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional. System ten pozwoli bowiem na bezkonfliktową współpracę ze sprzętem posiadanym przez Gimnazjum w K. oraz pozwoli na pełne wykorzystanie posiadanego przez Gimnazjum oprogramowania. Decyzja taka jest racjonalna i podyktowana potrzebami zamawiającego.
W ocenie Sądu żaden przepis prawa nie może być automatycznie stosowany w oderwaniu od realiów konkretnego stanu faktycznego z pominięciem skutków jakie może wywołać jego zastosowanie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kilkakrotnie podnoszono, że „... ustawa Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Nie powinna być również stosowana w swoistej próżni legislacyjnej, nie uwzględniającej zasad wyrażonych w innych przepisach, w szczególności wyrażonych w ustawie o finansach publicznych. Dopuszczenie stosowania przepisów ustawy prowadzące do narzucenia zamawiającym dokonywania zakupów, które nie odpowiadają ich potrzebom i utrudniają prowadzenie statutowej działalności nie daje się pogodzić z postulatem racjonalności ustawodawcy..." (wyroki KIO w spr. (...) i (...) z (...)).
Pogląd, że w przypadku systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional nie doszło do naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 i 3 Pzp2004 wyraził także Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych w postanowieniu z (...) Sąd podzielił argumentację przedstawioną w uzasadnieniu tego postanowienia.
Odnośnie aplikacji Office Ready 2007 to chodzi o bezpłatną 30-dniową wersję programu Microsoft Office 2007 jaką posiada komputer. Jest to zatem darmowa i funkcjonująca przez krótki czas (30 dni) aplikacja nie determinująca zakupu pakietu biurowego firmy Microsoft w przyszłości. Systemy Windows pozwalają na zainstalowanie innych niż Microsft Office popularnych pakietów biurowych. Skoro jest to bezpłatna aplikacja to nie wiąże się ona z wydatkowaniem jakichkolwiek środków unijnych a tym samym brak jest podstaw do żądania zwrotu środków pieniężnych od strony skarżącej w tym zakresie.
Józef Edmund Nowicki