Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
W przypadku art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp chodzi o przypadki związane m. in. z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych na podstawie przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz o przypadki związane z ochroną patentową i ochroną innych praw wyłącznych udzieloną na podstawie ustawy - Prawo własności przemysłowej. Jednocześnie zamawiający obowiązany jest wykazać, że nie występuje sytuacja preferowania danej usługi lub produktu objętych ochroną wynikającą z praw wyłącznych, jeżeli inne produkty lub usługi (substytuty) mogą obiektywnie zaspokoić jego potrzeby („nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze”). Oznacza to, że działanie zamawiającego nie może w żaden sposób powodować zaistnienia okoliczności, od których zaistnienia ustawodawca uzależnia zastosowanie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp.
Ochrona praw wyłącznych nie może wynikać z zawartej umowy, w której zamieszczone były postanowienia o ochronie tych praw (zob. uchwałę z dnia 21 czerwca 2012 r., KIO/KD 52/12, oraz orzeczenie GKO z dnia 30 czerwca 2011 r., BDF1/4900/21/25/11/983). Źródeł tej ochrony należy poszukiwać w ustawie, a nie w stosunku zobowiązaniowym (zob. uchwałę z dnia 7 stycznia 2016 r., KIO/KD 72/15).
Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp nie wystarczy, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego. Zamawiający musi wykazać, że wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego przez innego wykonawcę jest niemożliwe ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych oraz że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia właśnie temu podmiotowi. Konieczne jest zatem spełnienie dwóch przesłanek - istnienie praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy.
Pierwsza przesłanka wymaga, aby zamawiający wykazał, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca, który może świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych oraz że nie istnieją rozwiązania równoważne tym, objętym prawem wyłącznym, które odpowiadałyby rzeczywistym potrzebom zamawiającego.
Dla zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp nie wystarczy wykazać, że dostawa, usługa lub robota budowlana jest chroniona prawami wyłącznymi. Konieczne jest również wykazanie, że przedmiot zamówienia może być wykonany wyłącznie przez jednego wykonawcę. „Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej, muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny” (por. uchwałę z dnia 31 grudnia 2010 r., KIO/KD 105/10).
Prawami wyłącznymi w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp są m.in. prawa własności rzeczy, a także prawa własności intelektualnej (prawa autorskie, patenty, wzory użytkowe, znaki towarowe). Zakres prawa wyłącznego musi obejmować wyłączne uprawnienie (z wyłączeniem innych osób) do korzystania z rzeczy lub innego dobra. W przypadku przesłanki „związanej z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów” zamawiający musi wykazać, że nie istnieją dostawy, usługi lub roboty budowlane mogące zastąpić dostawy, usługi lub roboty budowlane objęte prawem wyłącznym, spełniające określone potrzeby zamawiającego. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp nie może znaleźć zastosowania w sytuacji, gdy na rynku istnieje wielu wykonawców mogących wykonać zamówienie publiczne. Zamawiający musi zatem udowodnić, że tylko wykonawca zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki jest w stanie świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia publicznego. Taki stan rzeczy musi być trwały.
W uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r., KIO/KD 23/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przyjęcie, iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotową umowę z uwagi na ochronę praw autorskich jest podmiot, który wykonał poprzednie umowy, mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna. Podobne stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r., II GSK 7/06, gdzie wskazano, że „praktyka udzielania podobnych zamówień z wolnej ręki mogłaby doprowadzić do omijania wymogów ustawy - Prawa zamówień publicznych przez jednostki tego sektora, które zawierałyby umowy wstępne na niewielką wartość tylko po to, aby powołując się na ochronę praw wyłącznych dokonywać później swobodnego wydatkowania środków znacznej wartości z pominięciem wymogów tej ustawy””.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych