Związanie ofertą cywilistycznie zostało uregulowane w art. 66 k.c. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Jeśli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie.
Oferta złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ją mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Doktryna prawa cywilnego uznaje, że okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że zasada związania ofertą, sformułowana przez art. 66 k.c., doznaje modyfikacji na gruncie przepisów Pzp.
To nie wykonawca składający ofertę określa termin związania ofertą, tylko zamawiający, w granicach określonych w przepisach Pzp.
Termin związania ofertą zamawiający określa w dokumentach zamówienia przez wskazanie daty (zob. art. 220 ust. 2 ustawy Pzp). W trybie przetargu nieograniczonego i trybie podstawowym termin związania ofertą zamawiający określa w SWZ (art. 134 ust. 1 pkt 13, art. 281 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp).
Termin związania ofertą zamawiający wskazuje również w ogłoszeniu o zamówieniu.
Termin związania ofertą w trybie przetargu nieograniczonego
Zgodnie z art. 220 ust. 1 Pzp wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż:
- 90 dni,
- 120 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro - od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.
W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, określonego w dokumentach zamówienia (np. w SWZ), zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni (art. 220 ust. 3 ustawy Pzp). Przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 220 ust. 4 ustawy Pzp).
„Pisemne oświadczenie” nie oznacza „oświadczenia w formie pisemnej”. Wykonawca może złożyć pisemne oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, przesyłając zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą pocztą elektroniczną jako skan uprzednio sporządzonego oświadczenia w formie pisemnej lub przesłać takie oświadczenie, jako treść wpisaną bezpośrednio w mailu, a nie jako załącznik do maila. W przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (art. 220 ust. 5 ustawy Pzp).
Termin związania ofertą w trybie podstawowym
Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert (art. 307 ust. 1 ustawy Pzp). W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni (art. 307 ust. 2 ustawy Pzp).
Przedłużenie terminu związania ofertą, określonego w SWZ, wymaga również złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 307 ust. 3 ustawy Pzp). W przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (art. 307 ust. 4 Pzp). Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp).
Wybór oferty po upływie terminu związania ofertą
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia (art. 252 ust. 1 ustawy Pzp). Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający musi wezwać wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty (art. 252 ust. 2 ustawy Pzp). „Pisemna zgoda” nie oznacza „zgody w formie pisemnej”. W takim przypadku wykonawca również będzie mógł przesłać zamawiającemu skan uprzednio sporządzonego oświadczenia (zgody) w formie pisemnej lub przesłać „pisemną zgodę” jako treść wpisaną bezpośrednio w mailu, a nie jako załącznik do maila. W przypadku braku pisemnej zgody wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, na wybór jego oferty, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania (art. 252 ust. 3 ustawy Pzp).
Upływ terminu związania ofertą w toku badania ofert
Z przepisu art. 252 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że wezwanie do wyrażenia pisemnej zgody wybór oferty powinno nastąpić po dokonaniu oceny ofert („zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę”), a więc przed dokonaniem kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wezwanie do wyrażenia pisemnej zgody na wybór oferty jest obowiązkiem zamawiającego i musi nastąpić przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Wybór najkorzystniejszej oferty jest czynnością zastrzeżoną dla kierownika zamawiającego. Dopiero po wyrażeniu przez wykonawcę pisemnej zgody na wybór jego oferty, komisja przetargowa, po dokonaniu kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, przedstawia kierownikowi zamawiającego propozycję wyboru najkorzystniejszej oferty. W przypadku braku takiej zgody, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy (zob. art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp), a następnie zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego (drugiego w rankingu) wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.
Jeżeli wykonawca drugi w rankingu nie wyrazi pisemnej zgody na wybór jego oferty, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do wykonawcy trzeciego w rankingu, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Ponieważ celem art. 252 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jest doprowadzenie do wyboru oferty, zamawiający nie może zaniechać wezwania kolejnego wykonawcy do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Jedyną przeszkodą jest wystąpienie okoliczności stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania.
Na gruncie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp nasuwa się pytanie, czy zamawiający wzywa wykonawcę do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty już po ocenie ofert („zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę”), a przed kwalifikacją podmiotową tego wykonawcy, czy może również wezwać wykonawcę, po dokonaniu kwalifikacji podmiotowej w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli zamawiający zdecydowałby się na wezwanie do wyrażenia pisemnej zgody na wybór oferty wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, i taki wykonawca wyraziłby taką zgodę, kierownik zamawiającego może również, dokonać wyboru oferty tego wykonawcy.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 13 Pzp).
Józef Edmund Nowicki