Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych środków dowodowych, lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia, uzupełnienia lub poprawienia wykonawca był wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp albo art. 274 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy również oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy i zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, tj. podmiotowych środków dowodowych składanych z ofertą a nie na wezwanie z art. art. 126 ust. 1 Pzp albo art. 274 ust. 1 Pzp oraz oświadczenia własnego wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na podstawie art. 5k rozporządzenia 833/2014 (w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576) oraz oświadczenia własnego wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. - o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. poz. 835).
Wezwanie wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jest obowiązkiem zamawiającego. Przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie stosuje się tylko w przypadkach, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczeń lub dokumentów określonych w tym przepisie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca nie może być więc obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego.
Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych musi być zrozumiałe dla wykonawcy i zawierać co najmniej:
- wskazanie podmiotowych środków dowodowych, które wykonawca powinien złożyć, poprawić lub uzupełnić,
- uzasadnienie żądania złożenia, poprawienia lub uzupełnienia określonych podmiotowych środków dowodowych,
- wskazanie terminu do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych.
W wezwaniu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może również zamieścić informacje:
- w jakiej formie lub postaci wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe (także poprawione lub uzupełnione („W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej”),
- o tym, kto i w jaki sposób dokonuje poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej („Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, dokonuje wykonawca lub notariusz”).
W wyroku z dnia 19 maja 2014 r., KIO 846/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie powinno obejmować precyzyjne i jednoznaczne wskazanie, jakie elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały wykazane i dlaczego. Dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów występujących w ocenie Zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza orzecznictwo, np: wyrok z dnia 16 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1530/08, wyrok z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11, wyrok z dnia 14 lipca 2010 r., KIO 1359/10; wyrok z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11; wyrok z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10; wyrok z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10.
Termin, który zamawiający może wyznaczyć na złożenie, poprawienie lub uzupełnienie nie został przez ustawodawcę określony. Termin ten powinien być realny do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych i nie podlega negocjacjom na skutek wniosku wykonawcy. Długość tego terminu będzie zależała od okoliczności danego przypadku i rodzaju podmiotowego środka dowodowego.
Wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych jest czynnością jednokrotną (jeżeli zostało prawidłowo sformułowane) i ponowne wzywanie wykonawcy nie jest dopuszczalne.
W uzasadnionym przypadku (ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stornie wykonawcy), wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o przedłużenie terminu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia.
Przedłużenie terminu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia jest także możliwe, gdy zamawiający stwierdzi, że pierwotnie wyznaczony termin był za krótki, pod warunkiem, że termin pierwotny jeszcze nie upłynął. W przypadku przedłużenia terminu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, zamawiający powinien przestrzegać zasady równego traktowania wykonawców i przedłużać termin w sposób niefaworyzujący któregokolwiek wykonawcy.
W przypadku wyznaczenia terminu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, zasada równego traktowania wykonawców wyraża się w wyznaczeniu wykonawcom realnej możliwości złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, a nie w wyznaczeniu kolejnemu wykonawcy takiej samej liczby dni. Dopuszczalne jest różnicowanie terminu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia chociażby w stosunku do wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.
W przypadku nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego pierwszego wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, ponowione wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest wezwaniem pierwszym.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę:
- podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp)
- niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp)
- który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp).
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz b) ustawy Pzp, jeżeli wykonawca na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp złożył, poprawił lub uzupełnił podmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdzają, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, jeżeli wykonawca na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Użyte w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp wyrażenie „nie złożył w przewidzianym terminie” oznacza również przypadki, gdy wykonawca w przewidzianym terminie nie poprawił lub nie uzupełnił podmiotowego środka dowodowego.
Przepisy ustawy Pzp nie wyjaśniają, w jakich przypadkach należy uznać, że podmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone, poprawione lub uzupełnione.
W ocenie autorów Komentarza Urzędu Zamówień Publicznych „Dokument (oświadczenie) należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony. Natomiast dokument (oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań.”
To czy wezwanie będzie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zależy wyłącznie od treści wezwania.
Jeżeli wykonawca wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu osób skierowanych do kierowania robotami budowlanymi, złożył taki wykaz nieopatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia takiego wykazu, a nie do jego uzupełnienia, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że powodem wezwania do złożenia wykazu jest złożenie wykazu nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wezwanie będzie prawidłowe.
W praktyce może również zdarzyć się, że wykonawca na wezwanie z art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 Pzp, przesłał zamawiającemu w terminie podmiotowe środki dowodowe sporządzone w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi ich sporządzenia, co spowodowało, że niemożliwe jest ich otwarcie (nieznana struktura pliku). W takim przypadku zamawiający powinien wezwać wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do ich złożenia.
Józef Edmund Nowicki
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl