Za niezasadny Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut naruszenia art. 128 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia samooczyszczenia pomimo, że wykonawca ten twierdził w uzupełnionym uprzednio oświadczeniu w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że nie podlega wykluczeniu, co uniemożliwia zastosowanie procedury samooczyszczenia, a istotą procedury samooczyszczenia jest dokonanie jej z inicjatywy wykonawcy, a nie na wezwanie Zamawiającego.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca przyznał, że umowa i innym zamawiającym została rozwiązana, jednocześnie stwierdzając, że była to sytuacja przez niego niezamierzona i niezawiniona. Wykonawca wyjaśnił sposób realizacji umowy i dołączył do wyjaśnień dowody w celu wykazania jego rzetelności. Wykonawca przedstawił szczegółowe wyjaśnienia odnośnie okoliczności skutkujących naliczeniem kar umownych w związku z usługami świadczonymi przez Konsorcjum jak i jego samego, jako członka Konsorcjum, co zostało potwierdzone przez drugiego uczestnika Konsorcjum w złożonym wraz z wyjaśnieniami oświadczeniu.
Uwzględniając, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga szczegółowej analizy okoliczności ze strony Zamawiającego, w tym zindywidualizowania okoliczności odnoszących się do podmiotu, wobec którego powstają wątpliwości co do należytego wykonania innych zamówień oraz biorąc przy tym pod uwagę, że wykonawca w ramach Konsorcjum był stroną umowy, z którą zamawiający rozwiązał umowę realizowaną przez Konsorcjum, Zamawiający słusznie uznał, że przesłanka, określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, powinna zostać dogłębnie wyjaśniona i wyeliminowana, aby wykonawca mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia. Poprzez wystosowanie wezwania Zamawiający umożliwił wykonawcy przeprowadzenie procedury samooczyszczenia, w ramach której wykonawca był uprawniony do wykazania swojej rzetelności, pomimo niezrealizowanej w ramach Konsorcjum umowy.
Wykonawca w trybie self-cleaninig (art. 110 ust. 2 ustawy Pzp) przedstawił dodatkowe wyjaśnienia, na podstawie których Zamawiający uznał, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w świetle aktualnego orzecznictwa TSUE zarzut co do bezprawności zainicjowania przez Zamawiającego procedury self-cleaning, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia samooczyszczenia, należało uznać za niezasadny.
Jak wskazał Trybunał w wyroku w sprawie RTS Infra BVBA, wyrok z 14.1.2021 r. C-387/19:
„Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wykonawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia.”
Jednocześnie Trybunał zauważył, że „(...) w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania.
Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy.”
Natomiast „Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24,dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.”
Trybunał wskazał również, że jeżeli państwo członkowskie przewiduje, iż dowód podjęcia środków naprawczych może zostać przedstawiony przez wykonawcę z własnej inicjatywy w chwili składaniu oferty, bez możliwości przedstawienia przez tego wykonawcę takiego dowodu na późniejszym etapie postępowania, to wykonawcy powinni zostać wcześniej poinformowani - w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny - o istnieniu tego obowiązku. Dodatkowo, taka informacja musi wynikać bezpośrednio z dokumentów zamówienia.
Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga 1811/18, w którym uznał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają regulacji dotyczącej terminu dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia lub ograniczenia co do wszczęcia tej procedury wyłącznie z inicjatywy wykonawcy.
Wyrok z dnia 26 sierpnia 2021 r., KIO 2348/21
Źródło: www.uzp.gov.pl