Podmiot orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza
Data wydania i sygnatura orzeczenia: wyrok z dnia 16 kwietnia 2014 r., KIO 654/14
Na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiednich wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować, że doszło do zmowy przetargowej
Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2013 r. sygn. akt: KIO 517/13 udowodnienie zaistnienia zmowy przetargowej, siłą rzeczy, w większości przypadków opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe pośrednio (posługując się terminologią prawnokarną, na tzw. poszlakach). Tym samym na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiednich wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować, istnienie faktów innych - w tym przypadku zaistnienia nielegalnego porozumienia. Powstaje więc w ten sposób domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu, stanowiące podstawę do orzeczenia powyższego - co zostało potwierdzone wprost w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06). Nieuzasadnione jest więc postulowanie, aby stwierdzenie zmowy przetargowej było możliwe tylko na podstawie dowodów bezpośrednich, przeważnie możliwych do uzyskania jedynie operacyjnie przez organy śledcze państwa.
Niemniej jednak w ocenie Izby nie wykazano, nawet za pomocą dowodów pośrednich, zaistnienia zmowy pomiędzy zamawiającym i przystępującym. Nie może być w ten sposób oceniony fakt zawarcia umowy z wolnej ręki w sytuacji, gdy termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu wyznaczony został na 26 lutego 2014 r., natomiast zamówienie z wolnej ręki zostało udzielone w dniu 3 marca 2014 r., zatem już po złożeniu oferty przez przystępującego.
Nie stanowi poszlaki także fakt, że cena ofertowa przystępującego jest znacznie niższa niż jego wynagrodzenie wynikające z zamówienia z wolnej ręki. Jak słusznie zauważył zamawiający, oferta przystępującego w niniejszym postępowaniu jest o 1,5 mln droższa od oferty odwołującego. Trudno zatem zrozumieć, na czym miałoby polegać, w jaki sposób manifestować i jaki skutek miałoby wywołać rzekome porozumienie zamawiającego z przystępującym.
Z kolei argument odwołującego, iż przystępujący w dniu 26 lutego 2014 r., to jest w dniu składania ofert, musiał wiedzieć, że ryzyko będzie miał zdywersyfikowane w ramach innego kontraktu, jest niczym nieuzasadnioną dywagacją odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający zagwarantował sobie możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy zawartej w drodze zamówienia z wolnej ręki w przypadku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego.
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych