Oferowanie nierealnie długiego okresu gwarancji przez wykonawców w postępowaniach przetargowych, w których kryterium znaczącym jest okres gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w odniesieniu do oferty z 99-letnim nosi cechy umowy o świadczenie niemożliwe

Podmiot orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza

Data wydania i sygnatura orzeczenia: wyrok z dnia 23 marca 2016 r., KIO 369/16


Oferowanie nierealnie długiego okresu gwarancji przez wykonawców w postępowaniach przetargowych, w których kryterium znaczącym jest okres gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w odniesieniu do oferty z 99-letnim nosi cechy umowy o świadczenie niemożliwe


W ocenie Odwołującego oferowanie nierealnie długiego okresu gwarancji przez wykonawców w postępowaniach przetargowych, w których kryterium znaczącym jest okres gwarancji stanowi nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji ale również, w szczególności w odniesieniu do oferty Wykonawcy, 99-letni okres gwarancji nosi cechy umowy o świadczenie niemożliwe.

W ocenie Odwołującego, wybrany Wykonawca proponując 99-letni okres gwarancji za dostarczone przez siebie regały, utrudnił innym przedsiębiorcom swobodne i wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady doświadczenia życiowego, jak również ratio instytucji gwarancji na tego typu towary nakazuje sądzić, że jedyną i wyłączną przesłanką tak wysoko określonego okresu gwarancji przez Wykonawcę była chęć uzyskania maksymalnej ilości punktów za okres gwarancji (aż 40/100 pkt), a nie rzeczywiste możliwości gwarantowania poprawności działania zaoferowanych towarów i usług gwarancyjnych. W tym też zakresie, w ocenie Odwołującego wypełniona została norma dyspozycji przepisu art. 15 ust. 2 pkt 1 u.z.n.k. w związku z art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. oraz 3 ust. 1 u.z.n.k.

W niniejszej sprawie podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia czy zaproponowany okres 99 lat gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ma rozstrzygnięcie korelatywnego związku pomiędzy przepisami dotyczącymi gwarancji, przepisów u.z.n.k. i przepisów ustawy P.z.p.

Istotą i podstawową funkcją gwarancji jest ochrona kupującego (uprawnionego z gwarancji) przed konsekwencjami zepsucia się podmiotu objętego gwarancją. Zgodnie z § 10 ust. 3 projektu umowy odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu gwarancji jakości obejmuje wszelkie wady lub usterki w Towarze, jakie zaistniały po jego wydaniu Zamawiającemu, w tym zaistniałe bez winy Wykonawcy, jak również na skutek działania osób trzecich, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Gwarant ponosi, zatem w zasadzie nieograniczoną odpowiedzialność za wszelkie wady przedmiotu Umowy, a uwolnienie się od jego odpowiedzialności jest skomplikowane i niełatwe, o ile w ogóle możliwe zakładając normalne użytkowanie regałów przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania okresów trwania gwarancji, które byłyby w sposób obiektywny i praktycznie sprawdzalny. W tymże aspekcie, w ocenie Odwołującego zaproponowany przez Wykonawcę 99-letni okres gwarancji nosi cechy umowy o świadczenie niemożliwe.

Z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty „ważne”, z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Jednym z normatywów wskazujących na "nieważność" ofert jest przepis art. 89 ustawy, który zawiera zamknięty katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wskazać należy, że uznanie konkretnego czynu, w tym przypadku udzielenia nierealnie długiej gwarancji za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowo ujętego w ramach rozdziału 2 u.z.n.k. lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.

W ocenie Odwołującego, Wykonawca proponując w złożonej przez siebie ofercie 99- letni okres gwarancji na dostarczone towary naruszył tym samym znamiona przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrywa oferta z ceną ponad 3,5 krotnie wyższą niż najniższa złożona w postępowaniu w oparciu o okres gwarancji 99 lat. Jednocześnie Zamawiający podstawiając pod założony przez siebie wzór zmuszony jest wybrać tą ofertę bez względu na fakt, że kilkukrotnie przewyższa ona ofertę najkorzystniejszą cenowo.

Wykonawca, proponując 99-letni okres gwarancji za dostarczone przez siebie towary, utrudnił zatem innym przedsiębiorcom swobodne i wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady doświadczenia życiowego, jak również cel instytucji gwarancji na tego typu towary nakazuje sądzić, że jedynym kryterium tak wysoko określonego okresu gwarancji przez Wykonawcę była chęć uzyskania maksymalnej ilości punktów za okres gwarancji, a nie rzeczywiste możliwości gwarantowania poprawności działania zaoferowanych regałów z napędem elektrycznym, sterowanych elektronicznie w okresie gwarancyjnych. W tym też zakresie, w ocenie Odwołującego wypełniona została norma dyspozycji przepisu art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy.

Pozostali wykonawcy zaoferowali dalece krótsze okresy gwarancji. Rozbieżność pomiędzy tymi wielkościami jest zbyt duża, aby uznać, że mamy tutaj do czynienia z ofertami, które różnią się technicznie od siebie w taki sposób, że okres udzielonej gwarancji może różnić się aż o ponad 90 lat.

(…)

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co do okoliczności, czy w postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to z uwag natury ogólnej wskazać należy, iż ustawa Pzp w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama. Jednym zaś z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji jest zmowa przetargowa.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (wyrok SN z 11.10.2002 r., III CKN 271/01).

W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że przedmiotem niniejszego zamówienia są regały przesuwne zasilane elektrycznie, gdzie sterowanie regałami miało zostać zapewnione za pomocą panelu dotykowego, działania wybranego Wykonawcy (Przystępującego) oraz wykonawcy BTH polegające na zaoferowaniu stuletniego i dwudziestoletniego okresu gwarancji na całość konstrukcji, nosiły znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu kryteria oceny ofert, gdzie za wskazanie jak najdłuższego okresu gwarancji można było uzyskać aż 40 na 100 możliwych punktów, zachowania wykonawców nie można oceniać z innej perspektywy, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia własnej punktacji. Sztuczne wydłużenie „okres gwarancji” należy poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres.

Należy bowiem zauważyć, że zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, iż cykl życia urządzeń elektronicznych, w które mają być wyposażone regały jest znacząco krótszy niż sto lub nawet dwadzieścia lat (co potwierdzają również okresy gwarancji zaoferowane przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu).

Aby stwierdzić powyższe, nie było konieczne uwzględnienie wniosku dowodowego Odwołującego o powołanie biegłego. Stwierdzenie prawdziwości takiej tezy nie wymaga wiadomości specjalnych i możliwe jest do ustalenia przez skład orzekający Izby, przy uwzględnieniu wiedzy powszechnie dostępnej i własnego doświadczenia życiowego. Sformułowany wniosek dowodowy nie był pełny, brakowało w nim określenia specjalności dziedziny, z której należałoby zasięgnąć wiedzy biegłego. Choć w ostateczności Odwołujący cofnął przedmiotowy wniosek, to uznać należało, że został on zgłoszonym celem przedłużenia postępowania odwoławczego.

Powszechnie wiadomym jest, że tempo zmian zachodzących w wykorzystywaniu tego typu narzędzi jak różnego rodzaju rozwiązania elektryczne oraz elektroniczne (mikroprocesorowe) oraz postęp techniczny w dziedzinie elektroniki są znaczące. Należy przyjąć, że urządzenia nie będą wykorzystywane dłużej niż kilka lub kilkanaście lat. Jak słusznie zauważył Odwołujący z dużą dozą prawdopodobieństwa można powiedzieć, że za kilkanaście lat urządzenia elektroniczne montowane przez wybranego wykonawcę w regałach nie będą już w ogóle produkowane. Pod znakiem zapytania pozostaje w jaki sposób Przystępujący zamierza zapewnić choćby części zamienne do podzespołów, w które wyposażone mają być regały. Z całą pewności natomiast nie można zakładać, że cykl życia takiego urządzenia i − co za tym idzie możliwość zgłaszania roszczeń z tytułu gwarancji − może wynosić sto lub dwadzieścia lat. Optymalne z punktu widzenia technologicznego wydaje się zaoferowanie gwarancji kilkuletniej. Takich gwarancji udzielają producenci paneli dotykowych, w które wyposażony jest sprzęt medyczny, czy choćby telefony. Rozwój techniki w ostatnich latach jest tak znaczący, że nawet urządzenia, które kilka lat temu uchodziły za nowoczesne, w chwili obecnej uważane są za przestarzałe. Z uwagi na okoliczność, że Przestępujący zaprzeczył twierdzeniom, że w jego regałach stosowana jest technologia oparta na kondensatorach, co oznacza, że wyciąg z dokumentacji technicznej wraz z tłumaczeniem przedłożony przez Odwołującego nie miał w tej kwestii znaczenia rozstrzygającego i decydującego, to poniekąd wnioski płynące z tego dokumentu o charakterze prywatnym można odnieść do innych elementów elektronicznych i elektrycznych. Skoro cykl życia kondensatora przy użytkowaniu w sprzyjających warunkach wynosi około 15 lat, trudno zakładać, że cykl życia podobnego rodzaju elementów łatwo zużywanych będzie znacząco dłuższy, tak aby możliwe było udzielenie kilkudziesięcioletniej gwarancji.

(…)

Wykonawcy, których odrzucenie ofert nakazała Izba musieli mieć świadomość, że zaoferowanie stuletniego oraz dwudziestoletniego okresu gwarancji jest oderwane od realiów przedmiotowego zamówienia i nie będzie wiązać się w rzeczywistości z możliwością wykonywania świadczeń gwarancyjnych w takim okresie. Innymi słowy, wybrany Wykonawca oraz wykonawca BTH zaoferowali udzielenie gwarancji na okres, o którym wiedzieli, że nie będzie się on wiązał z koniecznością świadczeń na rzecz Zamawiającego. Za tak określonym zobowiązaniem nie stoi odpowiadający jego treści realny obowiązek wykonywania świadczeń na rzecz Zamawiającego. Zatem zobowiązanie to miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz zabieg dający wykonawcom sztuczną przewagę nad konkurentami. Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę. Izba w tym zakresie podziela i przyjmuje za swoje wnioski wynikające z wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2015 roku, sygn. akt KIO 692/15.

Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała podczas ponownej oceny i badania oferty odrzucenie ofert wykonawców: Międzynarodowe Centrum Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz M. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro T-H. M.L. z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Konsekwencją uwzględnienia zarzutów związanych z oceną ofert było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.


Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych

Wydawca:  CONEXIS ZAMÓWIENIA PUBLICZNE  JÓZEF EDMUND NOWICKI,  ul. Nowowiejska 17,  71-219  Bezrzecze

©  2016 - 2018  conexis.pl / wPrzetargach.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję