Czy za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy?
Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykona nych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych.
Częściej spotykanym przypadkiem, jest taki - jak ma miejsce w niniejszym postępowaniu - zaniżania cen związanych z dążeniem do uzyskaniem większej punktacji w oznaczonym kryterium oceny ofert - do granic absurdalnych, oferując któreś ze składowych cen, np. za wywóz śmieci - objętych kryterium oceny ofert - za dopłatą na rzecz zamawiającego, co powodowało matematyczne skutki - nie tylko braku punktacji dla konkurentów, tak jak stało się w niniejszym przypadku, ale wręcz konieczność odejmowania punktów wykonawcom, którzy zaoferowali realne ceny, (zgodnie z wzorem matematycznym przyznawania punktacji w kryterium ceny - zamieszczonym w SIWZ). (...)
Jedynym logicznym wytłumaczeniem zaoferowanej przez odwołującego ceny w zakresie usługi polegającej na podjazdach do Obiektów bezobsługowych przez patrole objazdowe przez okres 1 miesiąca na poziomie 1,23 zł z VAT, tj. 1,00 zł netto - w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - było celowe dążenie do uzyskania na swoją rzecz maksymalnej punktacji dla ceny - ocenianej w kryterium C3 o wadze 8 % - z pozbawieniem tej punktacji konkurentów.
Żadnego znaczenia nie miało, że dla kryterium C3 przypisana była najniższa waga 8%, gdyż o uzyskaniu zamówienia może nawet zdecydować ułamek punktu. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że jest tylko jedno sensowne uzasadnienie dla stwierdzonego faktu, chodziło o zmanipulowanie procesu wyboru oferty, tak by nierealny poziom ceny tego elementu oferty – przełożył się na korzystniejszą dla wykonawcy ocenę jego oferty. Takie działanie wykonawcy stanowiło zaś czyn nieuczciwej konkurencji.
Powyższe wnioski Krajowa Izba Odwoławcza oparła na stanowiskach doktryny i judykatury.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciłą uwagę, że art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „uznk”), jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust 2 oraz art. 5–17 uznk, który stanowi katalog otwarty. „Dobre obyczaje” to normy postępowania nie będące normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak „zasady współżycia społecznego” [...] oraz „ustalone zwyczaje” (zob. art. 56, 65, 69 i 354 [...] Kodeksu cywilnego), których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą, przy czym nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych obyczajów, jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Jednocześnie o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług.
Orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację zachowań rodzajowo podobnych do działania wykonawcy do działań spełniających znamiona czynów nieuczciwej konkurencji.
Tak postąpił ZA UZP w wyroku UZP/ZO/0-3026/06, gdzie stwierdzono, iż czynem takim jest „złożenie oferty i zaproponowanie gwarancji na perforację nadwozia na okres 312 miesięcy [...], który jest okresem nierealnie długim, w praktyce niemożliwym do zrealizowania” w celu „matematycznego” wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty.” Podobnie w kontekście sztucznego manipulowania elementami oferty z myślą li tylko o ocenie punktowej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1934/12.
Krajowa Izba Odwoławca nie podzieliła argumentacji odwołującego, że nie manipulował on poszczególnymi cenami własnej oferty składającymi się na cenę całkowitą.
Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania.
W ocenie Krajowej Izby Odwołwczej, odwołujący przyznał w odwołaniu, że dopuścił się praktyk zakazanych w przepisach uznk, nie wymienionych w art. 17 tej ustawy, mieszczących się w ogólnym zakresie dyspozycji art. art. 3 ust. 1 uznk, do której odsyłają przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący przyznał do protokołu rozprawy, że gdyby przedmiotowe zamówienie było podzielone na części, to mimo tożsamości kosztów - nie uznawałby analogicznie, że może oferować zamawiającemu usługę podjazdów do Obiektów bezobsługowych przez patrole objazdowe - praktycznie nieodpłatnie, gdyż kwoty 1,23 zł (z VAT) miesięcznie nie można nazwać realną ceną - tylko z tych względów, że w rejonach obsługiwanych świadczy też usługi ochroniarskie na rzecz prywatnych odbiorców i z przychodów z tychże umów zamierza pokrywać koszty omawianej usługi na rzecz zamawiającego.
Odwołujący najwyraźniej nie zdawał sobie sprawy, że na gruncie przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisów z tym związanych, np. w odniesieniu do kształtowania taryf, opłat - czynem zakazanym jest tzw. subsydiowanie skrośne, czyli pokrywanie kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Działanie takie zakazane jest więc przez prawo i nie mogło stanowić usprawiedliwienia dla symbolicznej ceny oferty odwołującego, podlegającej ocenie w kryterium C3.
Jest normalną praktyką gospodarczą, że wykonawcy zajmujący się określoną dziedziną działalności świadczą usługi na rzecz różnych odbiorców i utrzymują konieczny w związku z tym potencjał techniczny i osobowy, jednakże powinni zwłaszcza przy ubieganiu się o zamówienia publiczne, dokonywać alokacji kosztów na poszczególne grupy swoich odbiorców, aby miały one charakter realny i nie zaburzały konkurencji rynkowej, która jest fundamentem procedur udzielania zamówień publicznych. Odwołujący mógłby faktem jednoczesnego świadczenia usług na rzecz innych odbiorców - tłumaczyć znaczące obniżenie ceny, ale nie jej symboliczne ustalenie. Z ceny oferty w kryterium C3 wynika, że odwołujący - koszty danego segmentu usługi pokrył innymi przychodami, chociaż miał obowiązek skalkulować je na poziomie rzeczywistym.
Wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17
Źródło: www.uzp.gov.pl