Jednym z działań, które mogą być uznane za zmowę przetargową jest rezygnacja przez zwycięzcę przetargu z zawarcia umowy z zamawiającym, co dla zamawiającego oznacza konieczność zawarcia umowy z przedsiębiorcą oferującym wyższą cenę

Jednym z działań, które mogą być uznane za zmowę przetargową jest rezygnacja przez zwycięzcę przetargu z zawarcia umowy z zamawiającym, co dla zamawiającego oznacza konieczność zawarcia umowy z przedsiębiorcą oferującym wyższą cenę

 

Jednym z działań, które mogą być uznane za zmowę przetargową jest wycofanie oferty tzn. rezygnacja przez zwycięzcę przetargu z zawarcia umowy z zamawiającym, co dla zamawiającego oznacza konieczność zawarcia umowy z przedsiębiorcą oferującym wyższą cenę. Odwołujący twierdził, że przystępujący oraz wykonawcy (konsorcjum W.) „dopuścili się zmowy przetargowej stosując tak zwany mechanizm „rozstawiania i wycofania ofert”” (str. 5 odwołania), o czym miało przesądzać to, że „we wcześniejszych postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego, tj. Z.D.W. w G. występowali razem jako Konsorcjum firm: W. Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Obsługa inwestycji J. J. (Partner Konsorcjum), N. M. (partner Konsorcjum) i prowadzą wspólnie inwestycje)” – wskazano 2 dwie inwestycje. Bezsprzecznie w przedmiotowym postępowaniu przystępujący „nie wycofał swojej oferty”. Zauważyć dodatkowo należy, że wycofanie oferty przez przystępującego oznaczałoby, że to oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, ponieważ została sklasyfikowana na miejscu 2 w rankingu ofert (oferta konsorcjum W. została sklasyfikowana na miejscu 3).  Do wycofania oferty nie doszło także w żadnym z dwóch poprzednich wskazywanych przez odwołującego postępowaniach, w których przystępujący i konsorcjum W. tworzyli jedno konsorcjum – w obu tych postępowaniach oferty tych trzech wykonawców zostały uznane za najkorzystniejsze (Informacje o wyborze ofert tych wykonawców w obu postępowaniach stanowią załącznik nr 2 i 3 do odwołania).

Sam też odwołujący potwierdził w odwołaniu (str. 5), że wykonawcy ci prowadzą wspólnie te dwie inwestycje.  
 
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Izby z dnia 7 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1074/16, zgodnie z którym: „(…) z uwagi na trudności w udowodnieniu zmowy przetargowej przy orzekaniu w przedmiocie takiej zmowy dopuszczalne i wystarczające jest oparcie się na dowodach pośrednich. Fakt zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców można wywnioskować z istnienia innych, udowodnionych faktów. Podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Jednocześnie podkreśla się, że nie jest wystarczające wykazanie, że wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności. Powyższe stanowisko oznacza w istocie, że przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.”
 
Twierdzenie o zawarciu zmowy przetargowej przez przystępującego z dwoma innymi wykonawcami – członkami konsorcjum Want zostało oparte na okoliczności, iż w poprzednich dwóch postępowaniach wszyscy występowali jako członkowie jednego konsorcjum, w tym natomiast postępowaniu złożyli odrębne oferty w konfiguracji: oferta przystępującego oraz oferta konsorcjum W.  Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że ta wyłącznie okoliczność, przy braku wskazania jakichkolwiek innych okoliczności nie może prowadzić do wniosku o zawarciu przez ww. trzech wykonawców zmowy przetargowej, ponieważ wykonawcy mogą składać oferty odrębne, jak i ofertę wspólną (Art. 23 ust. 1 ustawy Pzp – „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”), przy czym podkreślenia wymaga, że odwołujący w odwołaniu nie wskazywał na okoliczność (ani jej nie wykazał), że także w poprzednich postępowaniach przystępujący, tak jak w przedmiotowym postępowaniu, samodzielnie spełniał warunki udziału  w postępowaniu, a mimo to nie złożył wówczas oferty samodzielnie, zrobił to dopiero w tym postępowaniu, przez co miał potencjalną możliwość jej wycofania. Stanowisko odwołującego sprowadza się w istocie do tego, że ww. trzech wykonawców powinno także w tym postępowaniu złożyć oferte wspólna. Stanowisko to nie jest do zaakceptowania, ponieważ abstrahuje zupełnie od celu zawiązywania konsorcjów i składania ofert wspólnych, tj. od tego, że postawione w danym postępowaniu warunki udziału wykonawcy spełniają jedynie łącznie.  
 
Reasumując, okoliczność występowania w poprzednich dwóch postępowaniach przez przystępującego w konsorcjum z ww. dwoma innymi wykonawcami nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania, że tylko wniosek o zmowie jest na jej podstawie uzasadniony.  Uzasadniony jest także wniosek (zamawiający i przystępujący podkreślali, że w porównaniu z dwoma ww. postępowaniami, w obecnym postępowaniu warunki udziału zostały „złagodzone”, poprzez brak wymagań co do zdolności zawodowej (doświadczenia) wykonawcy, poprzestając na wymaganiach co do zdolności personelu), że samodzielne złożenie oferty przez przystępującego było wynikiem tego, że dopiero w tym postępowaniu spełnia samodzielnie warunki udziału i mógł złożyć samodzielną ofertę.
 
Warto ponownie przywołać wyrok zapadły w sprawie KIO 1074/16, w którym wskazano: „Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji i o ile nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich na fakt zaistnienia zmowy to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały podstawę tylko do tego jednego wniosku.”  

 

Wyrok z dnia 5 kwietnia 2018 r., KIO 535/18
 
Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję