Stwierdzenie zmowy przetargowej nie wymaga, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek, ponieważ wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia na wynik lub przebieg postępowania

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy czym zarówno według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyroki z dnia 15 stycznia 2013 r., KIO 2865/12, dnia 3 marca 2014 r., KIO 309/14 i dnia 23 grudnia 2013 r., KIO 2851/13), jak i doktryny należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (w skrócie „uokik”).

Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrocie „uznk”) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec tego należy brać pod uwagę również art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, według którego zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. (...)

W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik określane jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego) tj. zawieranego pomiędzy konkurentami. (…)

W przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. (…)

Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem nie ma żadnego znaczenia forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane.

Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (zob. wyrok Sądu Okręgowego w W. z 27 kwietnia 2011 r., XVII AmA 44/09). Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt (wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji).

Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.

W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) (zob. wyroki z dnia 3 marca 2014 r., KIO 309/14, dnia 23 grudnia 2013 r., KIO 2851/13, dnia 15 stycznia 2013 r., KIO 2865/12 i dnia 20 marca 2013 r., KIO 517/13).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie analiza okoliczności faktycznych pozwala na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że Odwołujący oraz jego brat - wykonawca L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. zawarli porozumienie dotyczące postępowania przetargowego, którego celem było zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę L. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. (…) Serwis, którego oferta zawierała niższą cenę, przez niezłożenie przez powyższego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, choć faktycznie mógł on bez trudu takie wyjaśnienia złożyć, co miało doprowadzić do wyboru oferty droższej złożonej przez jego brata tj. Odwołującego. Zachodzące pomiędzy Odwołującym a wykonawcę L. B. powiązania rodzinne, przyznana podczas rozprawy wieloletnia współpraca przy ubieganiu się o udzielenie zamówień publicznych przejawiająca się m.in. w udostępnianiu zasobów wskazują, że powyższy wniosek jest racjonalny i uzasadniony.

Uznając istnienia zmowy przetargowej pomiędzy Odwołującym a jego bratem - wykonawcą L. B. Izba wzięła pod w szczególności następujące okoliczności:

  1. Odwołującego oraz wykonawcę L. B. łączą ścisłe więzy rodzinne, ponieważ są braćmi;
  2. Odwołujący oraz wykonawca L. B. prowadzą faktycznie tożsamą rodzajowo działalność gospodarczą, co potwierdził Odwołujący podczas rozprawy oświadczając, iż obaj przedsiębiorcy wielokrotnie występowali wspólnie podczas postępowań przetargowych, użyczając sobie m.in. zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia;
  3. Obaj wykonawcy prowadzą działalności gospodarczych pod tym samym adresem i używają tego samego numeru telefonu i faksu;
  4. W złożonych przez Odwołującego oraz wykonawcę L. B. ofertach występuje szereg podobieństw wskazujących, że oferty tych wykonawców były przygotowane przez tą samą osobę i z użyciem tych samych narzędzi - tożsame odręczne pismo o identycznym kroju oraz kolor długopisu; koperty, w których umieszczone zostały oferty opisane zostały tym samym charakterem pisma; dołączone do ofert zaświadczenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej zostały wygenerowane w tym samym dniu, tj. 1.04.2016 r. o godz. 11:11 - dla L. B., natomiast 1.04.2016 r. o godz. 11:10 - dla K. B. a; potwierdzenia dokonania wpłaty wadium także zostały wydrukowane w tym samym dniu, tj. 4.04.2016 r. o godz. 09:08 - dla L. B., 4.04.2016 r. o godz. 09:14 - dla K. B. a, Ponadto do przygotowania ofert posłużono się tym samym narzędziem, tj. pieczęcią „za zgodność z oryginałem”, wszystkie oświadczenia złożone w obu ofertach datowane są na 4.04.2016 r., a także jak wskazano wyżej w tym samym dniu zostało wpłacone wadium; numeracja stron w obu ofertach, wszystkie dokumenty i oświadczenia w nich złożone numerowane zostały w prawym dolnym rogu, natomiast zaświadczenia z Urzędu Skarbowego w prawym dolnym rogu oraz na drugiej stronie w lewym dolnym rogu;
  5. Brak złożenia przez wykonawcę L. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. (…) wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

 
Uwzględniając wszystkie powyższe okoliczności stwierdzić należy - opierając się na domniemaniach faktycznych - iż obaj przedsiębiorcy dokonali uzgodnień warunków składanych ofert oraz zachowania w toku przetargu, a tym samym zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. Przyjęte w tym zakresie domniemanie stanowi bowiem wniosek wynikający w sposób logiczny z faktów, które zostały ustalone w toku postępowania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, że Odwołujący oraz wykonawca L. B. zachowywali się w toku analizowanego przetargu jak niezależne podmioty, które prowadzą wobec siebie działalność konkurencyjną. W szczególności fakt braku złożenia jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę L. B. przy jednoczesnym braku racjonalnego uzasadnienia i przekonujących wyjaśnień w tym zakresie, stanowią trudną do obalenia przesłankę przemawiającą za wnioskiem, iż obaj bracia zawarli porozumienie ograniczające konkurencję.

Należy przyjąć, że dla oceny danego zachowanie pod kątem jego sprzeczności z regułami konkurencji wystarczająca jest analiza wskazanych wyżej rzeczywistych działań przedsiębiorców. Muszą być one nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań, bądź zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami (…). Dowód na istnienie tego rodzaju praktyk uzgodnionych może być rzecz jasna obalony, jeżeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk (zob. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 marca 1984 r. w sprawach połączonych 29 i 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA i Societe Rheinzink przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (...). Takich dowodów Odwołujący jednak nie przedstawił.

Nie zasługują na uwzględnienie argument Odwołującego, iż on oraz jego brat L. B. są niezależnymi przedsiębiorcami, prowadzącymi wobec siebie konkurencyjną działalność gospodarczą. Występowanie pomiędzy przedsiębiorcami ścisłych więzi rodzinnych, posługiwanie się wspólnym numerem faksu, wspólny adres, przystępowania do tych samych przetargów, nie jest wprawdzie zabronione, niemniej jednak wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji gospodarczych i może sugerować, iż przy wystąpieniu dodatkowych okoliczności uzasadnione jest podejrzenie naruszenia prawa konkurencji, tak jak ma to miejsce w niniejszym przypadku.

Z pewnością wyszczególnione wyżej okoliczności mogą świadczyć o bardzo ograniczonej lub nawet o całkowitym braku konkurencji między przedsiębiorcami.

Dalej nie zasługuje na uwzględnienie również argument o spóźnionym odbiorze wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom złożonym przez Odwołującego, iż wykonawca L. B. nie odbierał wiadomości e - mailowych w okresie od 6 kwietnia do 11 kwietnia 2016 r., co skutkowało brakiem złożenia wymaganych wyjaśnień.

Trudno bowiem przyjąć, iż racjonalnie działający przedsiębiorca, uczestniczący w przetargu nie sprawdza na bieżącą swojej skrzyni e - mailowej. Poza tym budzi zdziwienie i jest okolicznością przemawiającą za istnieniem zmowy pomiędzy przedsiębiorcami, że to Odwołujący posiada wiedzę na temat braku złożenia stosownych wyjaśnień przez L. B., składa w jego imieniu wyjaśnienia podczas rozprawy i w treści odwołania oraz stosowane dowody.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej za całkowicie niewiarygodne uznać należy twierdzenia, że profesjonalny przedsiębiorca może przygotować ofertę dla potrzeb postępowania przetargowego, nie sprawdzając jednocześnie na bieżąco korespondencji jaką może otrzymać od Zamawiającego. Zwłaszcza, że w okolicznościach faktycznych sprawy mamy do czynienia z 6 - dniowym terminem na złożenie wyjaśnień i nie sposób uznać, że przez tak długi okres czasu wykonawca nie sprawdzał swojej skrzynki e - mailowej.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca L. B. mógł bez przeszkód przedłożyć stosowane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które służyłoby do uzupełniania jego dokumentacji ofertowej. Niezłożenie w tym zakresie dokumentacji własnego autorstwa, nie zaś dokumentacji wymaganej od podmiotów trzecich należy tłumaczyć, jako chęć osiągnięcia skutków porozumienia ograniczającego konkurencję zawartego z Odwołującym polegającego na uzyskaniu przez Odwołującego zamówienia na warunkach bardziej korzystnych tj. oferujących wyższą cenę o wykonania zamówienia.

Dalej Izba uznała za niezasadny argument Odwołującego o tym, że obaj przedsiębiorcy wielokrotnie występowali w przeszłości w przetargach i nie została wobec nich orzeczona zmowa przetargowa. W ocenie Izby jest to okoliczność irrelewantna dla uznania zaistnienia zmowy przetargowej w niniejszym postępowaniu. Dla uznanie bowiem istnienia zmowy przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami nie jest konieczne wykazanie istnienia wcześniejszych porozumień pomiędzy przedsiębiorcami. Izba dokonuje bowiem oceny okoliczności faktycznych w konkretnym postępowaniu przetargowym i na ich podstawie ocenia zachowania przedsiębiorców. Zachowanie przedsiębiorców w poprzednich postępowaniach może być jedną z okoliczności faktycznych mających znaczenia dla rozstrzygnięcia zaistnienia zmowy przetargowej, ale z pewnością nie może stanowić samodzielnej przesłanki do uznania braku zaistnienia zmowy w danym postępowaniu przetargowym. (...)

Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności, ustalenia i dowody na ich poparcie przyjąć należy, że znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, iż Odwołujący oraz wykonawca L. B. zachowywali się w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego jak niezależne podmioty, które prowadzą wobec siebie działalność konkurencyjną. W szczególności brak przekonującego uzasadnienia nieprzedłożenia stosowanych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz brak przekonujących wyjaśnień co do przyczyn takiej sytuacji stanowią trudną do obalenia przesłankę przemawiającą za wnioskiem, iż powyżsi przedsiębiorcy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję, obejmujące zachowania w toku przedmiotowego przetargu.
 
Wyrok z dnia 11 maja 2016 r., KIO 648/16

Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

Opracowanie: Zespół wPrzetaragach