W wyroku z dnia 24 czerwca 2021 r., KIO 1010/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznałą, że zmowa przetargowa (wykazanie niedozwolonego porozumieni) nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia.
Za wyrokiem z dnia 15 września 2017 r., KIO 1761/17, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że w istocie doszło do zawarcia tzw. <<zmowy przetargowej>>.”
Nie ulega wątpliwości, że również dowody pośrednie – w postaci odpisów z rejestrów, wezwań o uzupełnienie, sposobu działania poszczególnych wykonawców – mogą wskazywać na zawarcie takiego porozumienia – takie zaś elementy miały miejsce w niniejszym stanie faktycznym.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie ulega wątpliwości, że takie działanie obu wykonawców zakłóca konkurencję w postępowaniu oraz naraża Zamawiającego na szkodę.
Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., z którego wynika, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów może na podstawie domniemań faktycznych dojść do wniosku, że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję (OSNAPiUS 2008 nr 1-2, poz. 25, str. 72).
Analogicznie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej niejednokrotnie wskazywało, że porozumienie zawarte pomiędzy wykonawcami - zakłócające konkurencję - odnosi się również do nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie, dlatego też zamawiający zobowiązany jest do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich okoliczności towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego realizacji.
Dla stwierdzenia porozumienia nie ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to co poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć.
Źródło: www.uzp.gov.pl