Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.
Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinna zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a zatem wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji.
Wyrok z dnia 25 czerwca 2021 r., KIO 1285/21
Źródło: www.uzp.gov.pl