W wyroku z dnia 3 marca 2014 r., KIO 309/14, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko zamawiającego, że za wystarczające można przyjąć ustalenia pośrednie - w oparciu o zachowania rynkowe wykonawców: odwołującego X oraz wykonawcy Y, na podstawie których można było uznać, że doszło do porozumienia między obydwoma wykonawcami uczestniczącymi w tym samym postępowaniu, którego przedmiotem było „ustąpienie miejsca” przez wykonawcę, który złożył ofertę z niższą ceną, wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą, aby doprowadzić do wyboru oferty z ceną wyższą.
Niezłożenie wraz z ofertą dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania przez obu wykonawców potwierdza, że wykonawcy liczyli się z takim rozwojem sytuacji, gdzie w zależności od ilości złożonych ofert i ich cen, przy jedynym kryterium oceny ofert - cenie, wykorzystując procedurę uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004, mogliby doprowadzić do wyboru przez zamawiającego oferty z cena wyższą o 226 109,52 zł.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z zasad logicznego rozumowania wynikało, że zaistniałe okoliczności nie były zbiegiem przypadku, lecz stanowiły wyraz przemyślanych działań i zamierzeń podmiotów uczestniczących w zmowie przetargowej.
W nasilonej konkurencji rynkowej o zamówienia w segmencie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, żaden z wykonawców mając świadomość, że złożył ofertę najkorzystniejszą, nie zrezygnowałby z uzupełnienia na wezwanie zamawiającego wymaganych dokumentów: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat oraz zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Tym bardziej, że według dowodów przedstawionych przez zamawiającego, tj. informacji z Urzędu Skarbowego w S., wynikało, że wykonawca Y otrzymała z Urzędu Skarbowego aktualne zaświadczenie. Wykonawca Y był więc w posiadaniu aktualnych zaświadczeń.
Uzupełnienie wymaganych zaświadczeń na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp2004 przez złożenie nieważnych zaświadczeń należało zakwalifikować jako uchylenie się tego wykonawcy od sankcji utraty wadium z powodu nie uzupełnienia żądanego dokumentu, a także, aby nie ujawniać faktu posiadania aktualnych zaświadczeń.
Działania takie otwierały natomiast odwołującemu X drogę do uzyskania zamówienia za wyższą cenę. Faktem jest, że zazwyczaj jeden podmiot nie może ponosić odpowiedzialności za działania innego odrębnego podmiotu samodzielnie uczestniczącego w postępowaniu przetargowym. Jednakże w tych okolicznościach należało zauważyć korzyść, jaką zdolny był uzyskać odwołujący X po wyeliminowaniu się z postępowania przez wykonawcę Y. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie są to normalnie spotykane zachowania wykonawcy - czynienia takich gestów, aby zamówienie mógł uzyskać inny wykonawca będący konkurentem.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana przepisami Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu przed sądem, jednakże może posługiwać się konstrukcjami prawnymi tam zawartymi, w szczególności, gdy przepisy Pzp2004 i aktów wykonawczych do tej ustawy, nie zawierają regulacji odrębnych. Wniosek o zawiązaniu zmowy przetargowej, Krajowa Izba Odwoławcza wyprowadziła posługując się domniemaniem faktycznym na wzór art. 231 K.p.c. Według tego przepisu sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wywieść z innych ustalonych faktów. (…).
Analiza działań odwołującego Y i wykonawcy X dała podstawę do ustalenia, że w postępowaniu nastąpiła tzw. „zmowa przetargowa” w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegającym na uzgodnieniu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert.
Takie stanowisko potwierdza również wyrok z dnia 31 maja 2010 r., KIO/UZP867/10, w którym uznano, że przykładem „zmowy przetargowej” może być celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów tak, aby doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy proponującemu wyższą cenę i pozostającym z wykonawcą w zmowie.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.