Nie można przyjąć za zgodne z ustawą Pzp stanowisko, że dopuszczalne jest wybór oferty zawierającej błędną stawkę VAT, także sytuacji gdy stawka VAT jest wyższa od prawidłowej. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający zawsze odrzuca ofertę zawierająca błą w obliczeniu ceny. Błędem w obliczeniu ceny jest także podanie w ofercie nieprawidłowej stawki VAT.
W wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1462/17 uznano, że w celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że także, że w przypadku kryterium oceny, jakim jest cena, dla porównania ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę wydatkowanych przez siebie środków publicznych, a zatem kwotę, jaką będzie musiał zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc zawierającą także podatek od towarów i usług. Dlatego też niezbędne jest wskazanie przez wykonawcę stawki podatku VAT jaki Zamawiający w przypadku odwróconego mechanizmu VAT winien doliczyć do podanej ceny netto.
Powyższe stanowisko, zdaniem Krajowej Izby Odwołaczej potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lutego 2005 r., V Ca 2981/04, zgodnie z którym „pod pojęciem „ceny” należy na gruncie ustawy Pzp rozumieć cenę brutto (a więc z naliczonym VAT). Taką cenę zamawiający powinien przyjąć na potrzeby oceny i porównania ofert. Aby móc dokonać porównania cen ofert zamawiający powinien znać stawkę podatku VAT, by ustalić wielkość tego podatku dla ustalenia ceny oferty danego wykonawcy. Właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę stawki VAT odnoszącej się do konkretnego przedmiotu zamówienia podlega weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego.
To zamawiający, niezależnie od procedury rozliczania podatku VAT jest odpowiedzialny za prawidłowe udzielenie zamówienia publicznego, mając także na względzie porównywalność ofert złożonych w postępowaniu. Krajowa Izba Odwołąwcza zwróciła uwagę, że art. 91 ust. 3a ustawy Pzp kształtuje cenę w znaczeniu funkcjonalnym, ponieważ do ceny w znaczeniu wskazanym w ustawie nakazuje dodać VAT rozliczany przez zamawiającego. Pozwala więc na obliczenie rzeczywistych wydatków Zamawiającego związanych z danym zamówieniem. W ocene Krajowej Izby Odwoławczej do obowiązków wykonawcy składającego ofertę, w zakresie ceny należy podanie kwoty netto i stawki podatku VAT, natomiast zamawiającego obciąża obliczenie i rozliczenie z organem skarbowym tego podatku.
Krajowa Izba Odwołaecza uznała, że obliczenie ceny oferty w oparciu o nieprawidłowa stawkę VAT stanowi błą w dobliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jeżeli zamawiający, dokonując badania i oceny ofert stwierdzi, że wykonawca zastosował w postępowaniu niewłaściwą stawkę podatku VAT, powinien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, powołując się na przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego należy uznać za prawidłowe.
Jeżeli zamawiający nie określi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki VAT, wykonawa jest obowiązany zastosować prawidłowa stawę VAT (wyrok z dnia 6 marca 2020 r., KIO 372/20).
Opracowanie: Zespół wPrzetargch