Zaniechanie prawidłowej oceny zastosowania stawki podatku VAT prowadzi do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co stanowi naruszenie przepisów mające wpływ na wynik postępowania

W postępowaniu złożonych zostało pięć ofert, w których uwzględniono różne stawki VAT, tj. w trzech ofertach przyjęto stawkę 8% i 23%, w jednej stawkę 8%, a w jednej ofercie nie wskazano stawki VAT. Dokonując czynności badania ofert zamawiający wezwał Wykonawców o wyjaśnienie dotyczące zastosowanych stawek VAT. Następnie uznał, iż wszyscy wykonawcy przedstawili dostateczne wyjaśnienia uzasadniające przyjęte stawki i nie odrzucił żadnej z ofert. Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy D., który w swojej ofercie przyjął dwie stawki podatku VAT - 8% dla robót budowlanych związanych z budynkiem, w tym dla wyburzenia i rozbiórki istniejącej zabudowy, wykończenia ścian zewnętrznych istniejącego budynku oraz do części robót sanitarnych i elektrycznych, 23% VAT do pozostałych robót.

W opinii Prezesa Urzedu Zamówień Publicznych w niniejszej sprawie nie było możliwe dokonanie porównania ofert, których ceny zostały wyliczone w różny sposób, co czynić ma nieprawidłowymi czynność oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11).

W sytuacji, gdy zamawiający nie podał w SIWZ konkretnej stawki podatku VAT, na wykonawcy spoczywał obowiązek samodzielnego jej ustalenia w oparciu o aktualne przepisy, a następnie oceny przyjętych do wyliczenia ceny ofert składników cenotwórczych, jakim jest stawka podatku VAT.

Przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi o błędzie w obliczeniu ceny i zastosowanie winien mieć przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Mając na uwadze indywidualną interpretację podatkową z dnia 19 maja 2015 r., wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie - obniżona stawka 8% przewidziana w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT nie znajduje zastosowania do czynności dokonania rozbiórki istniejącej na nieruchomości zabudowy, gdyż nie zostały one wymienione w przepisie, w którym mowa o dostawie, budowie, remoncie, modernizacji, termomodernizacji, przebudowie obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 6 grudnia 2016 r., I Sa/Gd 1162/16), w którym odwołano się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 czerwca 2013 r., I FPS 7/12, w pojęciach: budowa, remont i przebudowa (...) na pewno nie mieści się rozbiórka mieszkaniowego obiektu budowlanego, która to czynność pozostaje zresztą w całkowitej sprzeczności z celem tych unormowań, wspierających tworzenie oraz utrzymanie substancji mieszkaniowej na możliwie najmniej dla konsumentów dolegliwym pod względem ekonomicznym poziomie (stąd obniżony VAT), a nie jej likwidacja, co stanowi cel rozbiórki.

Nawet gdyby przyjąć, że rozbiórka ma poprzedzać tworzenie nowych obiektów budownictwa mieszkaniowego, to biorąc pod uwagę szczególny charakter tych norm i konieczność ich ścisłej wykładni, przy jednoczesnej możliwości rozdzielenia tych procesów (rozbiórki i budowy), brak jest podstaw do objęcia czynności rozbiórki mieszkaniowego obiektu budowlanego obniżoną stawką VAT.

Zamawiający ostatecznie nie ustalił, która stawka podatku jest prawidłowa, nawet w chwili złożenia odwołania przez wykonawcę M-B Sp. z o.o. na zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, zawierającej nieprawidłową, obniżoną stawkę podatku VAT.

W związku z powyższym zaniechanie prawidłowej oceny zastosowania stawki podatku VAT doprowadziło do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co stanowi naruszenie przepisów mające wpływ na wynik postępowania.

W uchwale z dnia 1 lutego 2019 r., KIO/KD 4/19, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała, czy prace rozbiórkowe stanowią element niezbędny i konieczny dla wykonania robót budowlanych obejmujących budowę obiektu mieszkalnego, a tym samym jako usługa kompleksowa podlegają opodatkowaniu wspólną stawką podatku VAT 8%.

Roboty rozbiórkowe nie mieszczą się bowiem w katalogu czynności określonych w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, wymienionych enumeratywnie, jako dostawa, budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja, przebudowa obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, dla których ustawodawca przewidział preferencyjną stawkę podatku VAT.

Zamawiający uznał, że roboty budowlane mające na celu wybudowanie budynku należy traktować, jako usługę kompleksową, obejmującą z ekonomicznego punktu widzenia wiele świadczeń pomocniczych, których realizacja prowadzi do jednego, określonego celu - wykonania świadczenia głównego - wybudowania budynku. Prowadzenie prac rozbiórkowych, miało być jedynie elementem świadczenia usługi kompleksowej i nie stanowiło dla zamawiającego celu samego w sobie, lecz było środkiem do zrealizowania usługi zasadniczej.

Odnosząc się do przedstawionego zagadnienia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż brak było dostatecznych przesłanek do przyjęcia, iż prace rozbiórkowe na nieruchomości, na jakiej ma zostać wybudowany budynek mieszkalny, stanowią element powiązany gospodarczo z budową w takim stopniu, iż ich wydzielenie miałoby sztuczny charakter.

Dla stwierdzenia takiego stopnia powiązania, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej koniecznym było wykazanie, iż wykonanie robót rozbiórkowych stanowiło konieczny do przeprowadzenia budowy element prac, w rozumieniu, na jaki wskazano w wyroku NSA z dnia 28 sierpnia 2013 r., I FSK 1346/12, czyli konieczny element przebudowy obiektu mieszkaniowego.

W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie zachodziła, gdyż roboty rozbiórkowe stanowiły etap niezbędny do przygotowania nieruchomości, na której miał zostać wybudowany budynek mieszkalny i musiały być wykonane, ale na etapie budowy obiektu mieszkaniowego już nie występowały.

Faktycznie etap wyburzenia budynków stanowił element niezależny tak pod względem technologicznym, jak i ekonomicznym od prac budowlanych obiektu mieszkaniowego. Jedyna zależność, jaka występowała wynikała z potrzeby przygotowania placu pod budowę obiektu mieszkaniowego, dla którego ustawodawca przewidział preferencyjną stawkę podatku VAT.

Technicznie prace te mogłyby być wykonane przez inny podmiot, co w żaden sposób nie wpływałoby na wykonanie zasadniczej budowy. Ich włączenie do przedmiotu zamówienia nie było wystarczające dla stwierdzenia, iż grupa prac tworzy świadczenie jednolite w rozumieniu przepisów podatkowych. Wypracowana w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) i jednolitego ich opodatkowania, w sensie normatywnym opiera się na bardzo ogólnych definicjach i nie ma określonych normatywnie kryteriów, które pozwalałyby w sposób precyzyjny wyznaczyć wytyczne dla oceny występujących powiązań pomiędzy czynnościami składającymi się na przedmiot świadczenia złożonego.

Szeroko na ten temat wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 2011 r., I FSK 958/10, prezentując tam szereg orzeczeń ETS, jak i sądów krajowych.

Chociaż rozstrzygnięcie Sądu dotyczyło dostawy wyrobów medycznych wraz z adaptacją pomieszczeń, w których sprzęt ten miał pracować, to zasadnicza kwestia oceny powiązań tych świadczeń może mieć odniesienie do niniejszego przedmiotu zamówienia.

Przyjmując argumenty Sądu, dla przyjęcia jednolitej stawki podatku VAT przewidzianej dla budownictwa mieszkalnego, koniecznym było wykazanie przez Zamawiającego, iż wykonanie robót rozbiórkowych jest tak ściśle powiązane z budową budynku mieszkalnego, że bez nich budowa budynku zostałaby pozbawiona pełnej funkcjonalności. W opinii Krajowej Izby Odwoławczej takiego rodzaju powiązanie musiałoby towarzyszyć budowie, czyli być koniecznym elementem robót ściśle związanych z budową nowego budynku mieszkalnego, co towarzyszy tzw. przebudowie istniejącego obiektu. Samo istnienie potrzeby przygotowania nieruchomości pod budowę nowego obiektu od podstaw, która to czynność powszechnie towarzyszy pracom budowlanym, nie ma takiego charakteru i nie stoi na przeszkodzie do stwierdzenia, iż roboty te mogą być wykonane przez dowolny podmiot. Ich efekt będzie identyczny niezależnie od podmiotu, który miałby je wykonać. Można wskazać, iż proces rozbiórkowy stanowi element niezależny od budowy, a zatem wydzielenie tych robót z zamówienia głównego nie miałoby charakteru sztucznego, zakłócającego dalszy procesu budowy.

Odnosząc się do podniesionego argumentu zamawiającego, iż ustalenie jako właściwej stawki 23% VAT, nie zmieniałoby wyniku postępowania, należy zauważyć, iż wniosek ten dotknięty jest błędem, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu.

Oferta ta niezależnie od tego, czy jest najkorzystniejsza nie powinna być wybrana.

 

Uchwała z dnia 1 lutego 2019 r., KIO/KD 4/19

Źródło:  www.uzp.gov.pl