Czy konieczność ścisłej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp o charakterze sankcyjnym powinno mieć miejsce wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego?
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7a i art. 85 ust. 2 i oraz art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający wskazał, że ze względu na treść art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp - z uwagi na użycie w komentowanym przepisie sformułowania „nie wyraził zgody, o której mowa art. 85 ust. 2” oraz biorąc pod uwagę konieczność ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym - odrzucenie oferty z powołaniem się na komentowany przepis powinno mieć miejsce wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, bo o takim wyrażeniu zgody mowa jest w Pzp”.
Zamawiający powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 11 grudnia 2017 r., KIO 2479/17 oraz orzecznictwo TSUE.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i art. 85 ust. 2 i oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. pomimo, iż po upływie terminu związania ofertą (28 lutego 2018 r.) P. nie zachował ciągłości oferty, bowiem przedłużył termin związania ofertą dopiero w dniu 7 marca 2018 r., co oznacza, że wskazana oferta przestała wiązać z upływem dnia 28 lutego 2018 r., zaś jej przedłużenie po kilkudniowej przerwie należy uznać za nieskuteczne (lub jako złożenie nowej oferty), co w konsekwencji oznacza, że oferta wykonawcy wygasła, zaś wykonawca odmówił poprzez milczenie wyrażenia zgody na przedłużenie oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie natomiast z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Użycie przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp sformułowania „nie wyraził zgody” oznacza, że dla stwierdzenia, czy zaszła przesłanka, o której mowa w cytowanym przepisie, wymagana jest aktywność ze strony wykonawcy, wyrażająca się w odmowie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odmowa wyrażenia zgody możliwa jest jedynie w sytuacji, gdy wykonawca został uprzednio wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Dyspozycja tego przepisu nie obejmuje sytuacji, w której wykonawca nie przedłużył terminu samodzielnie. Bezczynność wykonawcy w tym zakresie nie jest równoznaczna jest odmową wyrażenia zgody.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przedmiotowa kwestia wielokrotnie była przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej. Analogiczny pogląd został wyrażony - oprócz wyroków przytoczonych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie - również w wyroku z dnia 8 marca 2017 r., KIO 334/17 i 16 maja 2017 r., KIO 828/17.
Krajowa Izba Odwoławcza przytoczyła również treść postanowienia Sądu Okręgowego w R., z dnia 16 lutego 2011 r., VI Ga 192/10, który dokonał w uzasadnieniu wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (czyli przepisu będącego odpowiednikiem aktualnie obowiązującego przepisu Pzp przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. poz. 1020): „W ocenie Sądu wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody.
W przypadku zaś, kiedy nikt wykonawcy o taka zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody lub nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania oferta Za powyższym przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp w świetle art. 85 ustęp 2 Pzp. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią ustawy - Prawo zamówień publicznych, a wiec zarówno, co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp zastosowałby z pewnością inne określenie, niż nawiązujące do wyrażenia zgody przez wykonawców”.
Analogiczne stanowisko prezentowały sądy okręgowe: w wyroku Sądu w W. z dnia 19 czerwca 2015 r., XXIII Ga 729/15, i z dnia 16 lipca 2014 r. XXIII Ga 924/14, w postanowieniu SO w R. z dnia 16 lutego 2011 r., VI Ga 192/10, wyroku SO w P. z dnia 16 lutego 2012 r., X Ga 706/11, i wyroku SO w L. z dnia 17 stycznia 2014 r., IX Ga 392/13 a także w wyroku SO Tarnowie I Ca 495/13.
Wyrok z dnia 18 kwietnia 2018 r., KIO 617/18
Źródło: www.uzp.gov.pl