Odrzucenie oferty, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy

Odrzucenie oferty, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy

 

Zamawiający odrzuca ofertę również w przypadku, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium (zob. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp).

Nie wniesienie wadium występuje w sytuacji, gdy wykonawca nie wnosi wadium w pieniądzu lub formach przewidzianych w art. 45 ust. 6 Pzp (np. nie złożył wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formach przewidzianych w art. 45 ust. 6 Pzp oraz nie wpłacił kwoty wadium na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, wpłacił wadium w pieniądzu na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy po terminie składania ofert) lub wniósł wadium w pieniądzu lub formach przewidzianych w art. 45 ust. 6 Pzp, w kwocie mniejszej niż wymagana przez zamawiającego w postępowaniu. Obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza, że w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu wymagana przez zamawiającego kwota wadium musi znaleźć się na rachunku bankowym wskazanym przez zamawiającego przed upływem terminu składania ofert (uznanie rachunku bankowego wskazanego przez zamawiającego kwotą wadium musi nastąpić przed upływem terminu składania ofert).

W wyroku z dnia 24 lipca 2008 r., KIO/UZP 706/08 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej, uznała, że „sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty w żądanej przez Zamawiającego wysokości, na żądany przez Zamawiającego rachunek, właściwie przypisanej do danego postępowania oznacza, że wadium zostało wniesione”.

Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy występuje w sytuacji, gdy wykonawca wnosi wadium w żądanej kwocie, jednak niezgodnie z wymaganiami dotyczącymi wadium określonymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w przepisach Pzp.

Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie, gdy wykonawca złoży wraz z ofertą dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu, przewidzianej w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, jeżeli gwarancja lub poręczenie nie będzie bezwarunkowe (np. jeżeli gwarant uzależni zapłatę sumy gwarancyjnej od dokonania czynności sprawdzających, które mają wykazać zasadność żądania beneficjenta (zamawiającego), to takie żądanie nie odpowiadałoby wymogom co do jej bezwarunkowości).

Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione (zob. KIO/UZP 537/08 i KIO/UZP 62/09). Gwarancja przedkładana jako wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne musi zatem mieć postać gwarancji bezwarunkowej.

Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie również, gdy wykonawca wniesie wadium w formie innej iż określona w art. 45 ust. 6 Pzp.

W wyroku z dnia 17 października 2013 r., KIO 2362/13 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Wadium nie może być wniesione w szczególności w papierach wartościowych - akcjach, obligacjach, czekach czy innych. Nie może także wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdyż ustawa P.z.p. takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium jest bowiem szczególną formą zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wykonawca nie może więc wnieść skutecznie wadium, dokonując potrącenia własnej wierzytelności, wobec zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego potrącenia. Wadium nie jest bowiem (...) należnością, którą można potrącić, nie jest też wierzytelnością, której zamawiający może dochodzić sądownie, jak i nie ma ono charakteru realnego.”.

„Wniesienie wadium w innej formie, w szczególności w formie blokady kwoty wymaganej, jako wadium z należności wynikającej z konkretnej faktury (...) również nie może być uznane, jako właściwa forma wniesienia wadium” (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2002 r., V Ca 1642/02).

Za prawidłowe wniesienie wadium uznaje się wniesienie wadium nie tylko w sposób w pełni umożliwiający zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie lub uzyskanie kwoty wadium) w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a (znowelizowany) i 5 Pzp. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie zatem, gdy z treści dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu, określonej w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, nie będzie wynikać bezwarunkowa zapłata kwoty wadium na rzecz zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest natomiast konieczne zamieszczenie w treści gwarancji lub poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, wprost przepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp (zob. KIO 2227/13; KIO 2229/13).

Określenie warunków zapłaty z tytułu gwarancji lub poręczeń jest możliwe przez opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty, lub odesłanie do przepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a także przez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na zasadach określonych w prawie zamówień publicznych. W przypadku gwarancji wystawianych w języku obcym mogą się znaleźć różne sformułowania wynikające z niuansów danego języka. Jednak gwarancja wciąż musi obejmować okoliczności opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.

Treść gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać przytoczenia brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, natomiast musi obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach. Istotne jest natomiast, czy z treści gwarancji lub poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 1 pkt 2-5 Pzp zamawiający będzie się mógł zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Określenie warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, powoduje, że wadium nie może być uznane za prawidłowo wniesione.

Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie, gdy wykonawca złoży wraz z ofertą kopię dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu, określonej w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp.

Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną ubezpieczeniową lub bankową) w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Gwarant ma natomiast prawo w celu zrealizowania gwarancji wadialnej żądania od beneficjenta (zamawiającego) przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i prawo odmowy wypłaty kwoty wadium na podstawie kopii gwarancji wadialnej, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania gwaranta. Ponadto wymóg przedłożenia oryginału albo kopii gwarancji wadialnej jako warunku realizacji gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty w treści gwarancji, co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium jest dysponowanie oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta. Zamawiający ma prawo zażądać od wykonawców wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii. Taką pewność daje zamawiającemu tylko złożenie wraz z ofertą oryginału dokumentu gwarancji wadialnej. Trudno bowiem wymagać od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do banku albo ubezpieczyciela o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że kopia gwarancji wadialnej jest wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia powołując się na abstrakcyjny charakter zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego na odmowę wypłaty kwoty zabezpieczenia.

Żądanie złożenia oryginału gwarancji nie jest wymogiem w jakimkolwiek stopniu uciążliwym dla wykonawców, który mógłby ograniczać ich udział w postępowaniu (zob. KIO 1507/13).

W wyroku KIO 2172/11 zwrócono uwagę, że „złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. Zdaniem składu orzekającego, złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Przyjęcie, jako właściwej formy wniesienia wadium - złożenie zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga dysponowania przez zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez zamawiającego dokumentu wykonawcy, pozostającego w jego dyspozycji. Okoliczność ta podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących wadium. Skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej. Zdaniem Izby, brak podkreślenia w treści siwz, iż dokument, w którym ustanowiono wadium, należało złożyć w oryginale, nie stanowił podstawy do wywodzenia, iż zamawiający dopuścił złożenie dokumentu w kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zamawiający wymagał jedynie kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu wadium, tj. wnoszonego w pieniądzu. W pozostałym zakresie wymagał wyraźnie dokumentu, co pozostaje w zgodzie z zapisami ustawy p.z.p.”.

Do zagadnienia skuteczności wadium, w sytuacji, gdy wykonawca wraz z ofertą składa kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem gwarancji wadialnej odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza również w wyrokach KIO 1883/14, KIO 2090/12; KIO 2121/12, KIO 1544/11, oraz KIO 1457/11.

W wyroku KIO 1883/14 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo ubezpieczeniowe a skierowana jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału, zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w związku z art. 14 ustawy P.z.p., do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.” oraz że „Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 P.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 P.z.p., albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.”.

W wyroku KIO 2090/12; KIO 2121/12 uznano natomiast, że „nawet jeśli wykonawca ustanowił na rzecz zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy dokumentu upoważniającego zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można uznać, że wadium zostało wniesione. (…). Gdyby bowiem zamawiający uznał argumentację odwołującego, że wystarczająca jest kopia gwarancji wadialnej i że nie istotna jest różnica w dacie jego wniesienia zamawiającemu, skoro dla oferty ustanowiono wadium, to mogłoby się okazać, że wykonawca zwróci gwarantowi oryginał gwarancji wadialnej przed upływem jej ważności. Wówczas gdyby zamawiający wybrał takiego wykonawcę, a on odmówił zawarcia umowy zamawiający byłby pozbawiony zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę. Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne skuteczne roszczenie do banku gwaranta o wypłatę wadium. W tej sytuacji Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium.”. W postępowaniu, którego dotyczy wyrok KIO 2090/12; KIO 2121/12 wykonawca wraz z ofertą złożył kopię gwarancji bankowej stanowiącej dowód wniesienia wadium, natomiast po upływie terminu składania ofert przedłożył zamawiającemu oryginał gwarancji bankowej.

Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę.

W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r., XXIII Ga 2031/15, w którym Sąd stwierdził, że „Wybór oferty złożonej przez konsorcjum zobowiązuje zamawiającego do zawarcia umowy ze wszystkimi jego uczestnikami. Nie jest dopuszczalne zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego uczestnikami. Z drugiej strony, konsorcjantów obciąża wspólne zobowiązanie do zawarcia umowy z zamawiającym, które także odpowiednio dotyczy wspólnego mienia konsorcjantów. Z tego względu, w ocenie Sądu Okręgowego zasadnym jest przyjęcie solidarnej odpowiedzialności współkonsorcjantów za zawarcie umowy. Co za tym idzie, gwarancja, w której wymieniono wyłącznie jednego uczestnika konsorcjum nie ma wpływu na obniżenie poziomu zabezpieczenia interesów zamawiającego. Takie ukształtowanie świadczeń obciążających konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne przemawia również za uznaniem że mają one charakter świadczenia niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajduje zastosowanie art. 380 § 1 zgodnie z którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni. Odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności dłużników. Oznacza to zatem, że każdy z konsorcjantów, odpowiadając jak dłużnik solidarny, ma możliwość wykonania zobowiązania ze skutkiem dla współdłużników. W konsekwencji, także niespełnienie świadczenia przez którekolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a zatem będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w której treści jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.”.

Przeciwne stanowisko zostało wyrażone w wyrokach KIO 1408/10, KIO 1785/14, KIO 2694/14, KIO 813/15, KIO 974/15 oraz KIO 1251/15, jak również w orzecznictwie sądów okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach, Wydział III Cywilny - Odwoławczy z dnia 24 marca 2005 r., sygn. akt III Ca 39/05).

W wyroku KIO 2287/15 Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem, że skoro jeden z konsorcjantów działał jako pełnomocnik całego konsorcjum, to wystarczająca była gwarancja, w której tylko ten pełnomocnik został wskazany (zob. także KIO 1936/15; KIO 2067/15; oraz w wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, Ga1041/15).

 

W doktrynie prawa bankowego niekiedy twierdzi się nawet, że klauzula „na pierwsze żądanie” oznacza zobowiązanie do zapłaty bez względu na to, czy nastąpił zabezpieczony rezultat

 

Izba ustaliła, iż Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców wniesienia wadium w jednej z form przewidzianych w art. 45 ust. 6 Ustawy, nie wprowadzając żadnych dodatkowych ograniczeń, czy też wymagań co do sposobu wniesienia wadium przez konsorcjum, w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy konsorcjanci. Podobnie, w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej Zamawiający nie przesądzał o tym, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (np. Lider) miałby dokonać wpłaty na rachunek bankowy, albo czy wpłata powinna pochodzić od każdego z konsorcjantów w jakiejś części. Nie budzi wątpliwości, iż przepisy Ustawy również nie zawierają odmiennej regulacji co do obowiązku wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w szczególności nie wymagają, aby każdy z nich zabezpieczył ofertę wadium. W przepisach odnoszących się wprost do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ustawodawca nałożył jedynie obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 Ustawy), a także przewidział możliwość żądania przez zamawiającego przedłożenia przed zawarciem umowy, a po wyborze oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej, umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 23 ust. 4 Ustawy).

Przywołane przepisy mają zatem na celu wskazanie przedstawiciela wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, z którym Zamawiający będzie prowadził korespondencję w postępowaniu, w tym kierował wezwania, odbierał oświadczenia i informował o podjętych czynnościach wobec oferty wspólnej, ze skutkiem dla wszystkich podmiotów występujących w konsorcjum. W ocenie Izby, powyższe nie przesądza o tym, czy wadium składane w celu zabezpieczenia oferty wspólnej musi być wniesione przez pełnomocnika, czy też dopuszczalnym jest jego ustanowienie/wniesienie przez każdego z konsorcjantów. Nie może budzić zastrzeżeń, iż złożenie wadium wymaga podjęcia czynności jeszcze przed złożeniem oferty, którą ma ono zabezpieczać (np. dokonanie przelewu w terminie pozwalającym na stwierdzenie, że środki zostały przekazane na rachunek zamawiającego przed upływem terminu na złożenie oferty, czy też wystąpienie o wystawienie dokumentów wadialnych do podmiotów zewnętrznych, składanych razem z ofertą) co wskazuje, że w tym zakresie konsorcjanci dokonują uzgodnień, które nie muszą być udokumentowane przed zamawiającym w treści pełnomocnictwa.

Wskazanie w ofercie pełnomocnika do reprezentowania konsorcjum przed zamawiającym/zawarcia umowy, nie wyklucza wcześniejszych uzgodnień pomiędzy stronami umowy konsorcjum w zakresie dotyczącym ustalenia kto dokona wpłaty/wniesienia wadium zabezpieczającego wspólną ofertę. Wobec powyższego samo ustalenie, który z konsorcjantów dokonał wniesienia wadium nie ma istotnego znaczenia dla stwierdzenia, że oferta jest zabezpieczona wadium.

Konieczne jest natomiast prawidłowe przypisanie wadium do oferty złożonej w terminie, na co pozwala identyfikacja podmiotu wskazanego, tu jako zlecający wystawienie gwarancji bankowej. Na marginesie Izba wskazuje, że w świetle umowy konsorcjum dołączonej do oferty Zamawiający nie miał kłopotów z ustaleniem, że wadium zostało wniesione przez konsorcjanta, zgodnie z uzgodnieniami poprzedzającymi złożenie oferty w postępowaniu. Podobnie, Zamawiający w przypadku wskazania w treści gwarancji, iż wykonawca zamierza złożyć ofertę wspólną (takie określenie ma dawać większą pewność, iż gwarant obejmuje swoim zobowiązaniem działania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - vide wyrok SO w G. z 22 stycznia 2016 r., sygn. XII Ga 697/15, str. 10) również dopiero w oparciu o treść oferty mógłby zidentyfikować wszystkie podmioty, które złożyły ofertę wspólną. Stąd sama identyfikacja składu konsorcjum ma znaczenie wtórne, a istotnym pozostaje treść zobowiązania złożonego przez gwaranta.

W świetle powyższego, rozstrzygnięcie Izby sprowadzało się do ustalenia, czy wadium wniesione w formie gwarancji bankowej, określającej jako wykonawcę tylko jeden z podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (partnera), może być traktowane jako wadium skutecznie zabezpieczające ofertę wspólną wykonawców tworzących konsorcjum.

W świetle przepisów Ustawy, wymagane jest, aby wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert, w wysokości wskazanej przez zamawiającego, oraz w jednej z form, co Zamawiający powtórzył i doprecyzował (w zakresie kwoty), w rozdziale III siwz. Zamawiający oczekiwał zawarcia w dokumencie wadialnym klauzuli o gwarantowaniu wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, nie zawarł natomiast w siwz szczególnych wytycznych co do sposobu wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Skoro zatem wykonawcy nie mieli na etapie składania oferty informacji, iż koniecznym jest wskazanie w treści gwarancji/poręczenia wszystkich podmiotów składających ofertę wspólną, to Zamawiający na etapie badania zabezpieczenia oferty wadium nie mógł powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż wadium nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i skuteczny. W tej sytuacji, dla oceny ważności wadium znaczenie miały wyłącznie postanowienia Ustawy, które wymagają zabezpieczenia oferty wadium w wysokości i formie wskazanej przez Zamawiającego w siwz. W tym miejscu przywołać należy fragment z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w W. z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, potwierdzający prawidłowości stanowiska Izby w stwierdzeniu, iż przepisy ustawy P.z.p. nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ.

Odwołujący poparcia dla swojego stanowiska poszukiwał w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Powszechnych, które nie jest w tym zakresie jednolite i możliwe jest przywołanie zarówno orzeczeń, które potwierdzają tezy Odwołującego, jak i te które im przeczą. Mając na uwadze te rozbieżności Izba rozpoznając zarzut miała na względzie stan faktyczny, w którym brak było szczególnych wytycznych w siwz dla wniesienia wadium zabezpieczającego ofertę wspólną, a także treść dokumentu wadialnego, który nie mógł być oceniany w oderwaniu od jego istoty, jako zobowiązania o charakterze abstrakcyjnym opatrzonego klauzulą na pierwsze żądanie, złożonego przez gwaranta zamawiającemu w konkretnym postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie przychyliła się do stanowiska wyrażonego w przywołanym powyżej wyroku Sądu Okręgowego w W., zmieniającego wyrok Izby z 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1251/15, do którego odsyłał Odwołujący w odwołaniu, iż gwarancja bankowa, niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy P.z.p., zabezpiecza roszczenie zamawiającego o wypłatę kwoty zabezpieczenia z tytułu wystawionej gwarancji ubezpieczeniowej.

W ocenie Izby, należy przede wszystkim uwzględnić naturę stosunku zobowiązaniowego, jaki powstaje w wyniku złożenia zobowiązania do wypłaty kwoty opatrzonego klauzulą "nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz "na pierwsze żądanie", która kreuje abstrakcyjne zobowiązanie wobec beneficjenta, niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter zobowiązania uniemożliwia skuteczne podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze stosunku podstawowego, a gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. W doktrynie prawa bankowego niekiedy twierdzi się nawet, że klauzula „na pierwsze żądanie” oznacza zobowiązanie do zapłaty bez względu na to, czy nastąpił zabezpieczony rezultat (vide wyrok SO w W. z 14 października 2015 r., sygn. XXIII Ga 1313/15).

Wskazuje to zatem, iż ubezpieczyciel nie może w celu uniknięcia wypłaty świadczenia pieniężnego na pierwsze żądanie zamawiającego podnosić zarzutów dotyczących zasadności żądania zapłaty, w szczególności badać, czy doszło do ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium zabezpieczającego ofertę złożonej zamawiającemu w konkretnym postępowaniu. Odwołujący poza powołaniem się na orzecznictwo, w którym wskazuje się na ryzyko braku uzyskania świadczenia od gwaranta, nie przedstawił dowodu z którego wynikałoby, iż do takiego zdarzenia kiedyś doszło tylko na tej podstawie, iż w treści gwarancji bankowej nie zostały wskazane wszystkie podmioty, które złożyły ofertę wspólną, a z ich działaniem związane było wystąpienie podstawy do żądania wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej tytułem wadium.

W ocenie Izby nie jest prawidłowym dokonywanie na podstawie wystawionego dokumentu gwarancji wadialnej ustaleń związanych ze stosunkiem podstawowym, jaki powstaje na skutek złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie czynność złożenia oferty stanowi inną czynność prawną, niezależną od wniesienia wadium, dlatego też ustalenie treści zakresu zobowiązania, jak i stron czynności prawnej wynikać może wyłącznie z treści oferty złożonej zamawiającemu (vide wyrok KIO z 15 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 466/16). Nie budziło wątpliwości, iż gwarancja zabezpiecza ofertę złożoną w postępowaniu opisanym w treści dokumentu zgodnie z oznaczeniem wskazanym przez Zamawiającego w siwz. Izba uznała, iż wskazanie w treści gwarancji jako Wykonawcy - klienta banku - G.-G. PPHU "I." Sp. J., miało na celu wyłącznie określenie podmiotu, na którego zlecenie bank wystawił na rzecz Zamawiającego gwarancje, na co wskazuje sformułowanie działając na zlecenie Wykonawcy (...), który ma zamiar złożyć swoją ofertę (zwaną dalej "Ofertą). W ocenie Izby, brak jest podstaw do wywodzenia ze sposobu oznaczenia zlecającego, iż nie zabezpiecza ona jego oferty złożonej wspólnie z innym podmiotem. Takiego ograniczenia odpowiedzialności gwaranta nie zawiera dokument wadialny. Przeciwnie, gwarant zrzekł się wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego, przyjmując na siebie zobowiązanie do zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie zamawiającego. W ocenie Izby istotnym jest, aby wadium prawidłowo wskazywało zamawiającego oraz postępowanie w jakim jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń szczegółowo opisanych w treści gwarancji. Można również wyobrazić sobie sytuację, w której gwarancja wystawiona zostałaby na zlecenie podmiotu, który nie składa oferty ale występuje o wystawienie dokumentu celem zabezpieczenia oferty złożonej przez inny podmiot (podmioty) konkretnemu zamawiającemu w danym postępowaniu, i wówczas oznaczenie tego podmiotu w treści gwarancji nie będzie identyfikowało wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu. Należy zauważyć, iż w treści gwarancji wskazuje się na podstawę wypłaty należnej kwoty na pisemne wezwanie do zapłaty zawierające oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w pkt 4, stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty, bez wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń co do przyczyn uchybienia tym zobowiązaniom. Zatem, w sytuacji gdy nie ma wątpliwości co do identyfikacji oferty, którą zabezpiecza wadium wystawione w formie gwarancji/poręczenia, nie ma podstaw do kwestionowania możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta zabezpieczona jest wadium nie wykona czynności, z którymi Ustawa wiąże skutek w postaci zatrzymania wadium. W ocenie Izby, nie można skutecznie podważyć ustalenia, iż wadium zabezpiecza konkretną ofertę, złożoną zamawiającemu w tym przetargu, sporządzoną wspólnie również przez podmiot wskazany w treści gwarancji. Należy zauważyć, iż gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przed sporządzeniem i złożeniem oferty, co pozwala przyjąć, że dla skuteczności zobowiązania gwaranta do spełnienia świadczenia nie ma znaczenia treść oferty i jej zakres. Skoro gwarant nie bada przed wystawieniem gwarancji oferty, należy przyjąć, iż nie ma to znaczenia dla skuteczności zobowiązania złożonego zamawiającemu wypłaty kwoty zabezpieczonej tytułem wadium w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wskazanych w treści dokumentu. Stąd oznaczenie Wykonawcy w treści gwarancji ma jedynie znaczenie identyfikujące ofertę złożoną w postępowaniu, do której załączono oryginał gwarancji.

Podsumowując, brak jest podstaw do przyjęcia, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiona na zlecenie jednego z podmiotów tworzących konsorcjum nie zabezpiecza w całości roszczeń Zamawiającego związanych z naruszeniem obowiązków przez wykonawcę, tu Konsorcjum B. Izba w całości podziela wywody prezentowane w przywoływanym już wyroku Sądu Okręgowego w W., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, iż to nie wspólnik (konsorcjant) lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie zawarcia umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza lidera konsorcjum oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca.

 

Zobacz także:

Rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia >>>

 

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych

Wydawca:  CONEXIS ZAMÓWIENIA PUBLICZNE  JÓZEF EDMUND NOWICKI,  ul. Nowowiejska 17,  71-219  Bezrzecze

©  2016 - 2018  conexis.pl / wPrzetargach.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję