Odrzucenie oferty, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy

Zamawiający odrzuca ofertę również w przypadku, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium (zob. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp).

Nie wniesienie wadium występuje w sytuacji, gdy wykonawca nie wnosi wadium w pieniądzu lub formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp  lub wniósł wadium w pieniądzu lub formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w kwocie mniejszej niż wymagana przez zamawiającego w postępowaniu. Obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza, że w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu wymagana przez zamawiającego kwota wadium musi znaleźć się na rachunku bankowym wskazanym przez zamawiającego przed upływem terminu składania ofert (uznanie rachunku bankowego wskazanego przez zamawiającego kwotą wadium musi nastąpić przed upływem terminu składania ofert).

W wyroku z dnia 24 lipca 2008 r., KIO/UZP 706/08 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej, uznała, że „sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty w żądanej przez Zamawiającego wysokości, na żądany przez Zamawiającego rachunek, właściwie przypisanej do danego postępowania oznacza, że wadium zostało wniesione”.

Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy występuje w sytuacji, gdy wykonawca wnosi wadium w żądanej kwocie, jednak niezgodnie z wymaganiami dotyczącymi wadium określonymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w przepisach Pzp.

Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie, gdy wykonawca złoży wraz z ofertą dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu, przewidzianej w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp2004 (aktualnie art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp), jeżeli gwarancja lub poręczenie nie będzie bezwarunkowe (np. jeżeli gwarant uzależni zapłatę sumy gwarancyjnej od dokonania czynności sprawdzających, które mają wykazać zasadność żądania beneficjenta (zamawiającego), to takie żądanie nie odpowiadałoby wymogom co do jej bezwarunkowości).

Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione (por. KIO/UZP 537/08 i KIO/UZP 62/09). Gwarancja przedkładana jako wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne musi zatem mieć postać gwarancji bezwarunkowej.

W wyroku z dnia 17 października 2013 r., KIO 2362/13 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Wadium nie może być wniesione w szczególności w papierach wartościowych - akcjach, obligacjach, czekach czy innych. Nie może także wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdyż ustawa P.z.p. takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium jest bowiem szczególną formą zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wykonawca nie może więc wnieść skutecznie wadium, dokonując potrącenia własnej wierzytelności, wobec zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego potrącenia. Wadium nie jest bowiem (...) należnością, którą można potrącić, nie jest też wierzytelnością, której zamawiający może dochodzić sądownie, jak i nie ma ono charakteru realnego.”.

„Wniesienie wadium w innej formie, w szczególności w formie blokady kwoty wymaganej, jako wadium z należności wynikającej z konkretnej faktury (...) również nie może być uznane, jako właściwa forma wniesienia wadium” (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2002 r., V Ca 1642/02).

Za prawidłowe wniesienie wadium uznaje się wniesienie wadium nie tylko w sposób w pełni umożliwiający zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie lub uzyskanie kwoty wadium) w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie zatem, gdy z treści dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu, określonej w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, nie będzie wynikać bezwarunkowa zapłata kwoty wadium na rzecz zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98m ust. 6 ustawy Pzp. Dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest natomiast konieczne zamieszczenie w treści gwarancji lub poręczeń, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp,  wprost przepisów art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 

Określenie warunków zapłaty z tytułu gwarancji lub poręczeń jest możliwe przez opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty, lub odesłanie do przepisów art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a także przez wskazanie, że gwarant zapłaci na zasadach określonych w prawie zamówień publicznych. W przypadku gwarancji wystawianych w języku obcym mogą się znaleźć różne sformułowania wynikające z niuansów danego języka. Jednak gwarancja wciąż musi obejmować okoliczności opisane w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 

Treść gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać przytoczenia brzmienia art. 98m ust. 6 ustawy Pzp, natomiast musi obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach. Istotne jest natomiast, czy z treści gwarancji lub poręczeń, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp zamawiający będzie się mógł zaspokoić w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.

Określenie warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, powoduje, że wadium nie może być uznane za prawidłowo wniesione.

 

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych