Formularz asortymentowo-cenowy to treść oferty, a nie przedmiotowy środek dowodowy.
Ale przedmiotowy środek dowodowy służący potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (żądany w celu dokonania oceny ofert), jest treścią oferty.
Należy odróżnić formę oferty od treści.
Forma oferty to sposób, w jaki treść oferty zostaje uzewnętrzniona. Na gruncie prawa zamówień publicznych oferta to oświadczenie woli wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonania przedmiotu zamówienia publicznego (oznaczonego świadczenia) na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę została wybrana jako najkorzystniejsza i z wykonawcą tym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Pojęcie treści oferty nie zostało zdefiniowane w przepisach Pzp. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało natomiast jednolity pogląd, że przez pojęcie treści oferty należy rozumieć zobowiązanie wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Treść oferty musi być zgodna z warunkami zamówienia. W przeciwnym razie zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest również wyjaśnienie treści oferty. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w sposób nieusuwalny i nie jest możliwe wyjaśnienie wątpliwości w tym zakresie. Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jedynie w sytuacji potwierdzenia jej niezgodności zgodności z warunkami zamówienia bez możliwości wyjaśnienia treści złożonej oferty.
W przypadku formy wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy robót budowlanych za treść oferty uznaje się kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót budowlanych), ponieważ na podstawie kosztorysu ofertowego wykonawca jednocześnie dokonuje wyliczenia wynagrodzenia oraz składa oświadczenie woli potwierdzające przewidziany do wykonania zakres robót budowlanych. Wyceniony przedmiar robót budowlanych ma na celu weryfikację złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich robót stanowiących przedmiot zamówienia. Kwestia ta podlega ocenie (w toku badania ofert) pod kątem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty). Analogicznie w przypadku formularza asortymentowo-cenowego.
Wskazanie w SWZ, że wykonawca wraz z formularzem oferty składa wyceniony przedmiar robót budowlanych będący integralną częścią formularza oferty, i przyjęcie w umowie formy kosztorysowego wynagrodzenia, oznacza, że sposób wyceny przedmiaru robót budowlanych stanowi ustalony przez zamawiającego sposób obliczenia ceny. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Raz jeszcze powtórzę, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W niektórych przypadkach także w przypadku przyjęcia w umowie formy ryczałtowego wynagrodzenia, jeżeli zamawiający żądał złożenia kosztorysu ofertowego z ofertą, niezłożenie kosztorysu ofertowego z ofertą, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W wyroku z dnia 28 września 2021 r., KIO 2377/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w przypadku niezłożenia wraz z formularzem oferty kosztorysu ofertowego, w przypadku przyjęcia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustalając znaczenie i ranga kosztorysu ofertowego oraz obowiązek złożenia go wraz z ofertą wynikał z treści SWZ. Ponadto w treści formularza ofertowego Zamawiający podał „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi: (…)”. Oznacza to, że Zamawiający oczekiwał wyceny w ramach ceny oferty pozycji zawartych w przedmiarach, które załączył w tym celu do SWZ, jak również by oferowana przez wykonawców cena wynikała z załączonych do oferty kosztorysów. Zamawiający wymagał zatem od potencjalnych wykonawców zamówienia udokumentowania sposobu obliczenia ceny oferty, która następnie mogła stanowić przedmiot negocjacji. Ponadto, kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał Zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy.
Kosztorys ofertowy miał także znaczenie w przypadku zmiany umowy w zakresie dotyczącym zmian w stosunku do dokumentacji projektowej wprowadzonych protokołem konieczności. W takim przypadku Zamawiający przewidział obowiązek przedstawienia przez wykonawcę projektu zamiennego, zawierającego opis proponowanych zmian, niezbędne rysunki i wycenę kosztów (kosztorys różnicowy obrazujący różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a proponowanym rozwiązaniem zamiennym).
Brak dołączenia kosztorysu ofertowego do oferty utrudniał również przeprowadzenie negocjacji w wariancie drugim w trybie podstawowym, w którym było prowadzone postępowanie. Zamawiający pozbawiony został możliwości analizy sposobu i prawidłowości kalkulacji ceny za prace w branży drogowej, jak również należytego przygotowania się do negocjacji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że na gruncie przepisów ustawy Pzp brak jest przeszkód, aby w ramach cenowego kryterium oceny ofert przedmiotem negocjacji z wykonawcą był jeden z elementów składowych ceny, zwłaszcza gdy oferowana za wykonanie zamówienia cena ma być potwierdzona załączonymi do oferty kosztorysami opracowanymi przez wykonawcę na podstawie przedmiarów. Istotne jest jedynie to, aby faktyczny przedmiot negocjacji dotyczyły elementów treści oferty podlegających ocenie w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert oraz nie prowadził do zmiany SWZ, przy czym przepisy ustawy Pzp nie precyzują szczegółowego przedmiotu negocjacji, a wyznaczają jedynie ich granice zawarte w art. 278 ustawy Pzp.
Właśnie te okoliczności przesądziły o dopuszczalności żądania w postępowaniu, w którym przyjęto formę ryczałtowego wynagrodzenia, dołączenia kosztorysu ofertowego oraz odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w przypadku niedołączenia tego kosztorysu do oferty.
Józef Edmund Nowicki