Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa uznk”). Uznk w art. 3 ust. 1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji zostały wskazane w art. 3 ust. 2 uznk, a także opisane w przepisach od art. 5 do art. 17g tej ustawy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 października 2002 r. III CKN 271/01 uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 uznk („Czyny nieuczciwej konkurencji”, art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy.
W niniejszej sprawie Odwołujący zachowanie Przystępującego kwalifikował jako naruszenie generalnej klauzuli wyrażonej w art. 3 ust. 1 oraz delikt wskazany w art. 14 ust. 1 uznk.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie natomiast z art. 14 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
W wyroku z dnia 1 lutego 2024 r., KIO 353/24, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd zaprezentowany w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, w którym wskazano, że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania.
Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia.
W postępowaniu bezspornym był fakt, że informacje podane pierwotnie przez Przystępującego w wykazie osób nie potwierdzały spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Powyższe przyznał Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując na konkretne braki w zakresie inwestycji referencyjnych powołanych przez Przystępującego w wykazie osób dla potwierdzenia doświadczenia p. W. W. W przypadku inwestycji pn. „Modernizacja drogi wojewódzkiej nr (…)” nie zostały spełnione wymagania dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy przez co najmniej 70% czasu trwania robót (czas pełnienia tejże funkcji przez p. W. W. na inwestycji wynosił około 42% czasu trwania robót).
Natomiast w przypadku inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ulicach
(…), etap IVa” nie został spełniony wymóg wartości robót branży drogowej, która wyniosła około 10 mln zł netto, podczas gdy Zamawiający wymagał wartości co najmniej 20 mln zł netto.
Powyższe informacje zostały przez Zamawiającego uzyskane w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp od podmiotów, na których rzecz realizowane były inwestycje referencyjne.
Przekazanie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji było więc niewątpliwe i miało oparcie w zebranym materiale dowodowym. Tym samym zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej za wykazany uznać należało fakt, iż w pierwotnie złożonym wykazie osób (uzupełnionym następnie w dniu 29 listopada 2023 r.) Przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenia dotyczące doświadczenia p. W. W., które to oświadczenia miały na celu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, mogły wprowadzić zamawiającego w błąd i miały bezpośredni wpływ na wynik postępowania przetargowego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, by można mówić o „wprowadzeniu w błąd” istotna jest treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych z dnia 11 października 2021 r. XXIII Zs 80/21).
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że trudno przypuszczać, by nieprawdziwe oświadczenie Przystępującego zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Przystępujący nie popełnił błędu, którego skala mogłaby uzasadniać tezę, że np. w szczegółach nie zapoznał się z wartością robót drogowych inwestycji referencyjnej, ale mniej więcej wiedział, że spełnia ona wymagania postawione przez Zamawiającego w tym postępowaniu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej możliwe jest w tym zakresie przypisanie Przystępującemu co najmniej rażącego niedbalstwa. Skala popełnionych błędów, tj. różnica w doświadczeniu deklarowanym a faktycznie zdobytym jest na tyle duża, iż można z całą pewnością stwierdzić, że Przystępujący rażąco nie dopełnił ciążących na nim obowiązków związanych z weryfikacją informacji składanych w oświadczeniach na poczet udziału w przetargach. Za takim potraktowaniem zachowania Przystępującego przemawia również profesjonalny charakter jego działalności, jako podmiotu stale trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W sposób rażący odstąpiono od wzorca zachowania profesjonalisty.
Co więcej, zdaniem Izby złożenie przez Przystępującego nieprawdziwego oświadczenia celem potwierdzenia spełniania wymagań przetargu, daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych