Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 7 pkt 29 ustawy Pzp).
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z treścią SWZ.
Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest również wyjaśnienie treści oferty (zob. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp). Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w sposób nieusuwalny i nie jest możliwe wyjaśnienie wątpliwości w tym zakresie.
W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia.
Podkreślenia jednak wymaga, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie rozbieżności interpretacyjne treści SWZ, w tym także wyjaśnień do SWZ należy rozpatrywać z korzyścią na rzecz wykonawcy.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę między innymi, gdy:
- zaoferowany przez wykonawcę przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia,
- niezłożenie lub nieuzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych na wezwanie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp,
- niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, jeżeli zamawiający żądał ich złożenia w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (w celu oceny ofert),
- złożenie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, jeżeli z tych środków wynika, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia warunków określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia,
- zaoferowanie przez wykonawcę okresu gwarancji krótszego od minimalnego określonego przez zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert.
„Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Przykładowo w przypadku formy wynagrodzenia kosztorysowego za treść oferty uznaje się formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót budowlanych).
Treścią oferty jest zarówno opis i charakterystyka wymaganych elementów w formularzu ofertowym, jak i określenie modeli, ilości i cen w formularzu cenowym (zob. wyrok z dnia 30 października 2014 r., KIO 2121/14; KIO 2129/14; KIO 2139/14).
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.
Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 226 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli SWZ nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązuje zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (por. wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., KIO 660/15).
Przed uznaniem oferty za niezgodną z warunkami zamówienia zamawiający powinien również ustalić, czy w ofercie wykonawcy nie występują inne omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych. W pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia.
Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności treści oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SWZ - jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Ponadto zasadą jest, że niezgodność oferty z SWZ musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SWZ w zakresie wymagań zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy (tak w wyroku z dnia 25 maja 2021 r., KIO 992/21). Innymi słowy, podstawą dla zastosowania sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak sankcji takiej zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do interpretacji. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok z dnia 2 marca 2022 r., KIO 366/22).
Józef Edmund Nowicki