Zamawiający uznał, że wobec przekreślenia przez odwołującego w formularzu oferty oświadczenia z pkt 7 (wykonawca bowiem nie złożył wymaganego oświadczenia, że zatrudni na podstawie stosunku pracy osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji zamówienia), oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego jest błędne.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w dokumentach zamówienia w szczególności:
- rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;
- sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób;
- uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.
Niewątpliwie więc w postępowaniu zamawiający dążył do wprowadzenia w SWZ obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób z pomocą których wykonawca będzie realizował zamówienie. Sposób jednak implementacji regulacji z art. 95 ustawy Pzp został dokonany przez zamawiającego w sposób niewłaściwy i nie uwzględniający specyfiki przedmiotu zamówienia, jak również przyjętego przez wykonawcę sposobu jego realizacji.
Nie budzi wątpliwości, że klauzule społeczne, w tym klauzule zobowiązujące wykonawców do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę mają istotne znacznie w systemie prawa zamówień publicznych. Ustawodawca m.in. poprzez art. 95 ustawy Pzp dąży do ochrony pracowników, zakładając, że mają oni słabszą pozycję w relacji z pracodawcą, który kierując się czynnikami ekonomicznymi czy zakresem uprawnieniń pracowniczych wynikających z przepisów kodeksu prawa pracy, może unikać zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę. Zauważyć należy, że art. 95 ustawy Pzp nie statuuje bezwzględnego obowiązku zatrudnienia wszystkich pracowników wykonawców na podstawie umowy o pracę. Ustawodawca wskazał, że taki obowiązuje istnieje tylko w sytuacji, gdy czynności składające się na realizację zamówienia polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy. Zatem, zamawiający wprowadzając wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zobowiązany jest, na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia, dokonać analizy pod kątem tego, czy dane świadczenie może być spełnione przez osoby skierowane przez wykonawcę lub podwykonawcę do realizacji zamówienia, którymi dysponują na podstawie umów o charakterze cywilnoprawnym, w szczególności umowy o dzieło lub zlecenia, czy jednak charakter stosunku prawnego łączącego te osoby z wykonawcą lub podwykonawcą spełnia przesłanki uznania go za stosunek pracy. Jeśli zatem Zamawiający decyduje się wprowadzenie takiej klauzuli społecznej do SWZ, to również Zamawiający musi uzasadnić jej zastosowanie.
Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym stanowisko zamawiającego sprowadzało się do stwierdzenia, że odwołujący nie dostosował się do wymagań wynikających z postanowień SWZ i formularza oferty, a zatem istniała przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający argumentował, że wykonawca nie może zmieniać formularza oferty.
Przepis art. 95 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający powinien wskazać czynności w zakresie realizacji zamówienia. Odwołanie się do całego opisu przedmiotu zamówienia nie czyni zadość wymaganiu wskazanemu w art. 95 ustawy Pzp. Tym bardziej, że w swoim stanowisku Zamawiający nie wyjaśnił podstaw swojej decyzji.
Odwołujący słusznie również zwrócił uwagę, że wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę nie powinien w ogóle zostać sformułowany i zawarty w SWZ ze względu na wymaganie Zamawiającego, aby zamówienie było realizowane przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Czynności wykonywane przez te osoby z reguły nie są wykonywane w ramach umów o pracę ze względu na samodzielność tych osób. Wynika to z niezależnego charakteru ich działania, które realizują samodzielnie, bez bezpośredniego kierownictwa zleceniodawcy lub pracodawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym, że zastosowanie art. 95 ustawy Pzp nie może prowadzić do niezasadnego ograniczenia konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia oferty wykonawcom wykonujące usługi osobiście lub poprzez podwykonawców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą. A taki skutek miałaby czynność Zamawiającego, gdyby uznać ją zasadną. Takie działanie wypacza idei konkurencji.
Zastosowanie art. 95 ustawy Pzp musi mieć uzasadnienia w warunkach danego postępowania przetargowego, zaś przełożenie tego przepisu na konkretne postępowanie nie może odbywać w sposób blankietowy poprzez powtórzenie treści przepisu. Zadaniem zamawiającego jest dokonanie analizy przedmiotu zamówienia, czynności jakie składają się na jego wykonanie i dopiero po dokonaniu takiej analizy ewentualne zadecydowanie o zastosowaniu art. 95 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób swojej decyzji.
Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w sposób nieprawidłowy. Stwierdzona przez zamawiającego niezgodność oferty odwołującego z warunkami zamówienia w istocie była konsekwencją błędów samego zamawiającego, który w sposób nieuzasadniony narzucił wykonawcom obowiązek zatrudnienia pracowników wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia na podstawie umowy o pracę, nie wykazując podstaw do zastosowania takiego wymogu.
Wyrok z dnia 5 lutego 2024 r., KIO 154/24