Czy będzie naruszeniem przepisów Pzp zamieszczenie SIWZ na stronie internetowej w dniu 27 grudnia, jeżeli ogłoszenie o zamówieniu zostanie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia?

Czy będzie naruszeniem przepisów Pzp zamieszczenie SIWZ na stronie internetowej w dniu 27 grudnia, jeżeli ogłoszenie o zamówieniu zostanie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia?

 

W informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych  wskazał m. in. na naruszenie Pzp poprzez udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia od dnia 27 grudnia 2016 r., mimo publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2016 r., co stanowi naruszenie art. 42 ust. 1 Pzp.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadził kontrolę prowadzonego przez zamawiającego zamówienia publicznego na dostawę podkładów strunobetonowych (…).

W informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych  wskazał m. in. na naruszenie Pzp poprzez udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia od dnia 27 grudnia 2016 r., mimo publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2016 r., co stanowi naruszenie art. 42 ust. 1 Pzp.

W ramach tego naruszenia Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w informacji o wyniku kontroli uprzedniej stwierdził, że ogłoszenie o kontrolowanym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2016 r., natomiast specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona na stronie internetowej od dnia 27 grudnia 2016 r. do dnia 24 lutego 2017 r. Tymczasem, zgodnie z art. 42 ust. 1 Pzp specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia od dnia 27 grudnia 2016 r., mimo publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2016 r., stanowi naruszenie art. 42 ust. 1 Pzp.

Zamawiający złożył zastrzeżenia do wyniku kontroli nie zgadzając się z ustaleniem kontroli o dopuszczeniu się ww. naruszenia.

Zamawiający przyznał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2016 r., oraz że udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia 27 grudnia 2016 r. do dnia 24 lutego 2017 r.

Zamawiający zwrócił jednak uwagę, że dzień 24 grudnia 2016 r. przypadał w sobotę, a dwa kolejne dni były dniami wolnymi od pracy zgodnie z ustawą z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy, zatem termin, o którym mowa w art. 42 ust. 1 Pzp  przypadał w dniu 27 grudnia 2016 r. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że takie stanowisko wynika z art. 14 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Zatem działanie Zamawiającego było zgodne z art. 42 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 ww. Pzp.

Powyższa argumentacja nie przekonała Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Zdaniem Prezesa UZP konstrukcja art. 42 ust. 1 Pzp, w tym zwłaszcza sposób określenia terminu na dokonanie czynności prawnej, jaką jest udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej powoduje, że w zaistniałej sytuacji art. 14 ust. 2 Pzp nie znajduje zastosowania. W przywołanym przepisie mowa bowiem o końcu terminu do wykonania czynności, co oznacza, że dotyczy terminu rozumianego jako okres (odcinek czasu) określony pewną liczbą jednostek czasu. Ww. przepis ma zatem zastosowanie do terminów, które zakreślają ramy czasowe wykonania jakiejś czynności. Analogiczny przepis znajduje się w art. 115 k.c., zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.

Zgodnie z  14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei w art. 110 k.c. wskazano, że jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja innego organu państwowego albo czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu jego obliczania, stosuje się przepisy poniższe, w tym m.in. art. 115 k.c.

Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych art. 42 ust. 1 Pzp wskazując termin będący konkretnym punktem czasowym, tj. stanowiąc, że specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wprost określa, że specyfikacja powinna być udostępniona na stronie internetowej w tym samym dniu, w którym opublikowano ogłoszenie o zamówieniu. Należy zatem uznać, że w powyższym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych oznaczono ww. termin i określono sposób jego obliczania.

Uchybienie w zakresie obowiązku udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w określonym w art. 42 ust. 1 Pzp terminie może utrudniać wykonawcom chcącym ubiegać się o udzielenie zamówienia niezwłoczne przystąpienie do sporządzania ofert. Każdy dzień zwłoki w publikacji specyfikacji na stronie internetowej w praktyce może wpływać na złożenie oferty, gdyż skraca czas, np. na kalkulację ofertową czy konsultacje z ewentualnymi dostawcami i podwykonawcami. Ponadto, brak publikacji specyfikacji w określonym ustawowo terminie ma wpływ również na ograniczenie czasu przeznaczonego dla wykonawców na składanie wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, aby zapobiec ograniczeniu konkurencji w powyższy sposób ustawodawca w art. 42 ust. 1 Pzp precyzyjnie wyznaczył termin na dokonanie czynności udostępnienia specyfikacji na stronie internetowej. Powyższy termin został bezpośrednio powiązany z dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu i w przypadku procedur „unijnych” wyznaczony został „od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej”.

Po zapoznaniu się ze stanem faktycznym wynikającym z przekazanej jej dokumentacji kontroli oraz z uzasadnieniem stanowisk Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zastrzeżenia Zamawiającego zasługują na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brzmienie art. 42 ust. 1 Pzp jest jasne i jednoznaczne i wynika z niego wprost, że dniem, w którym zamawiający powinien zamieścić specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej (wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu), jest dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Istnienie takiego obowiązku zamawiającego nie było też sporne pomiędzy Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych a Zamawiającym.

Realizacja tego obowiązku napotyka jednak trudności praktyczne, gdy ogłoszenie o zamówieniu zostanie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dzień nie będący dniem roboczym zamawiającego - najczęściej to sobota lub dzień ustawowo wolny od pracy.

O ile bowiem zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych następuje bezpośrednio przez zamawiającego, zatem może on dzień owej publikacji dowolnie wybrać, o tyle dzień publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest ustalany przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej (art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 7a Pzp). Z praktyki wynika, że kolejne numery Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej wydawane są również w soboty oraz w dzień ustawowo wolny od pracy w Polsce, nie będący równocześnie dniem wolnym od pracy w kraju siedziby Urzędu Publikacji Unii Europejskiej.

W opinii Zamawiającego w takim wypadku ma zastosowanie art. 14 ust. 2 Pzp, który stanowi, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin ten upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy, z którym to stanowiskiem nie zgadza się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych art. 14 ust. 2 Pzp dotyczy wyłącznie terminu rozumianego jako okres (odcinek czasu) określony pewną liczbą jednostek czasu, ma zatem zastosowanie do terminów, które zakreślają ramy czasowe wykonania jakiejś czynności.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku terminu wskazanego w art. 42 ust. 1 Pzp, określono w nim bowiem okres (odcinek czasu), przypisując mu daną liczbę jednostek czasu zakreślających ramy czasowe dokonania czynności zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Jest to dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Cechą specyficzną tego okresu jest to, że obejmuje on wyłącznie jeden dzień - jednak termin ten ma swój początek i koniec (początek i koniec dnia kalendarzowego).

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma przeszkód prawnych, by do art. 42 ust. 1 Pzp stosować regułę wskazaną w art. 14 ust. 2 Pzp, tj. jeśli koniec terminu (dnia) na udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin na zamieszczenie specyfikacji upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że niezależnie od istnienia regulacji art. 14 ust. 2 Pzp (przed nowelizacją z 2016 r. takiego przepisu nie było, jednak specyfikacje istotnych warunków zamówienia zamieszczane były przez zamawiających na podobnej zasadzie - pierwszego dnia roboczego i praktyka ta nie była ogólnie kwestionowana), jest to jedyne pragmatyczne (w znaczeniu: „oparte na logicznym związku rzeczy, na przyczynowych związkach wydarzeń”) rozwiązanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że każdy bowiem przepis, nawet literalnie jasny, należy odczytywać i interpretować z uwzględnieniem zasad racjonalności i życiowego doświadczenia, a także celu i możliwości spełnienia wskazanego w nim obowiązku. W ramach zamówień publicznych dodatkowo też przez pryzmat naczelnych zasad, które są realizowane przez pozostałe przepisy Pzp, czyli zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, określonych w art. 7 ust. 1 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła również, że z racjonalnego punktu widzenia bowiem (niezależnie nawet od zakazów wynikających z prawa pracy), nadmiernym obciążeniem zamawiających byłoby żądanie od nich, by wymagali od swoich pracowników stawiania się w pracy w soboty lub dni ustawowo wolne od pracy w celu zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Najczęściej są to dni wolne od pracy również u wykonawców, zatem w większości nie wyszukują oni ogłoszeń ani nie rozpoczynają sporządzania ofert już w tym dniu.

Dodatkowo w przedmiotowym stanie faktycznym dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przypadał na 24 grudnia 2016 r., czyli Wigilię, zatem w dzień, w którym w szczególności trudno wymagać od pracowników świadczenia pracy, która nie wymaga natychmiastowego wykonania.

W opinii Krajowej Izby Odwoławczej działaniu, w którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia zamieszczana jest dnia następnego po dniu/dniach wolnych od pracy, następujących po publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie można również zarzucić naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania - wszyscy wykonawcy otrzymali możliwość zapoznania się ze specyfikacją w tym samym momencie i na równych zasadach dostępności, mieli również odpowiedni czas na przygotowanie oferty (od 27 grudnia 2016 r. do 24 lutego 2017 r. - termin składania ofert).

 

Uchwała z dnia 23 czerwca 2017 r., KIO/KU 23/17

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0011/35102/KIO-KU-23-17.pdf

 

 

Przeciwne stanowisko zostało wyrażone w uchwale z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO/KU 22/17

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0010/35101/KIO-KU-22-17.pdf

 

"Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2016 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a specyfikacja istotnych warunków zamówienia została przez Zamawiającego udostępniona na jego stronie internetowej od 27 grudnia 2016 r.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej sposób określenia w art. 42 ust. 1 Pzp terminu na dokonanie czynności prawnej, jaką jest udostępnienie specyfikacji na stronie internetowej, powoduje, że art. 14 ust. 2 Pzp nie znajduje tu zastosowania.

W tym ostatnim przepisie mowa jest bowiem o końcu terminu do wykonania czynności, co oznacza, że dotyczy terminu rozumianego jako okres (odcinek czasu) określony pewną liczbą jednostek czasu. Przepis ten stosuje się zatem do terminów, które zakreślają ramy czasowe na wykonanie jakiejś czynności np. przez wskazanie liczby dni. Analogiczne uregulowanie znajduje się w art. 115 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.),

Innymi słowy w obu tych przepisach uregulowano sytuację, gdy koniec okresu czasu (terminu) przypada na sobotę lub dzień wolny od pracy, przyjmując, że upływ takiego terminu następuje dopiero następnego dnia, który nie ma takiego charakteru. Natomiast zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei w art. 110 Kodeksu cywilnego wskazano, że jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja innego organu państwowego albo czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu jego obliczania, stosuje się przepisy poniższe, w tym m.in. art. 115 Kodeksu cywilnego.

Tymczasem art. 42 ust. 1 Pzp - stanowiąc, że specyfikację udostępnia się na stronie internetowej od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - wskazuje termin w znaczeniu konkretnego punktu czasu, tj. wprost określa, że specyfikacja powinna być udostępniona na stronie internetowej w tym samym dniu, w którym opublikowano ogłoszenie o zamówieniu. Należy zatem uznać, że w powyższym zakresie w ustawie pzp oznaczono zarówno termin, jak i określono sposób jego obliczania.

Na marginesie należy wskazać, że wprowadzenie powyższego wymogu do materii ustawowej ma na celu umożliwienie wykonawcom uzyskanie specyfikacji na równych zasadach, bez konieczności występowania do zamawiającego i bez zbędnych opóźnień, a tym samym w sposób zapewniający zachowanie zasady uczuciowej konkurencji.

Uchybienie obowiązkowi udostępnienia specyfikacji w określonym w art. 42 ust. 1 Pzp terminie może utrudniać wykonawcom zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie zamówienia niezwłoczne przystąpienie do sporządzania ofert. Każdy dzień zwłoki w publikacji specyfikacji na stronie internetowej w praktyce może wpływać na złożenie oferty, gdyż skraca czas np. na kalkulację ofertową czy konsultacje z ewentualnymi dostawcami i podwykonawcami. Ponadto brak publikacji specyfikacji w określonym ustawowo terminie ma wpływ również na ograniczenie czasu przeznaczonego dla wykonawców na składanie wniosków o wyjaśnienie jej treści.

Z tego względu, aby zapobiec ograniczeniu konkurencji w powyższy sposób, ustawodawca w art. 42 ust. 1 Pzp precyzyjnie wyznaczył termin na dokonanie czynności udostępnienia specyfikacji na stronie internetowej. Powyższy termin został bezpośrednio powiązany z dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu i w przypadku procedur tzw. unijnych wyznaczony został jako „od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej”.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach