Uzasadniona korekta finansowa za brak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia

W ocenie kontrolującego Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004, ponieważ od początku trwania postępowania o udzielenie zamówienia, aż do jego zakończenia istniała niespójność pomiędzy SIWZ, a ogłoszeniem o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu (zdolność zawodowa i techniczna) oraz wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie dokumentu wymaganego na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej, dostosowując treść żądanego dokumentu do postawionego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu. Działanie to doprowadziło do zmiany istotnego warunku udziału w postępowaniu przetargowym i dokumentacji potwierdzającej ten warunek, co zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp2004 wymagały zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP), czego w sprawie nie dochowano. W konsekwencji uznano, że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp2004, gdyż bezwzględnym obowiązkiem było dopilnowanie, aby zmieniona treść SIWZ została zakomunikowania w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią wszystkim wykonawcom. W tej sytuacji doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (FinPubU), a efektem stwierdzonych nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej. 

W ocenie kontrolującego, jeśli zmiana zostałaby prawidłowo opublikowana, w drodze stosownego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, to krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców mógłby być szerszy. Wówczas decyzję o złożeniu oferty mógł podjąć podmiot, który pierwotnie nie spełniał takiego warunku, a jego oferta mogła być korzystniejsza, niż oferta podmiotu wybranego przez zamawiającego. Potencjalnie zainteresowane podmioty, po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia w BZP, pozostawały w błędnym przekonaniu, że jedyną zmianą, jakiej dokonał Szpital było przedłużenie terminu ubiegania się o zamówienie. Zarząd podkreślił, że w następstwie powyższego, w budżecie UE mogła wystąpić szkoda. W związku zaś z faktem, że w sprawie skutki stwierdzonych naruszeń miały charakter pośredni i rozproszony, nie sposób oszacować rzeczywistej szkody finansowej. Oznacza to, że w tym przypadku można mówić o szkodzie potencjalnej.

WSA oddalił skargę Zamawiającego na decyzję Zarządu i w uzasadnieniu wyroku wyjaśnił, że istotą sporu jest to, czy przy realizacji projektu poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a Pzp2004 doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp2004 skutkującego powstaniem potencjalnej szkody, a po stronie Szpitala zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (...) - dalej: rozporządzenie 1303/2013), ta bowiem skutkowała nałożeniem korekty finansowej. WSA zgodził się ze stanowiskiem Zarządu, że w sprawie doszło do zasadniczej zmiany treści SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu (rezygnacja z obowiązku dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i zastąpienie jej osobą z uprawnieniami budowlanymi wykonawczymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń). Zmiana ta (mimo, że nie zamieszczona wprost w SIWZ, a wynikająca z wyjaśnień jej treści kierowanych do wykonawców), stanowiła modyfikację postanowień SIWZ, która zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp2004 powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia. Każdorazowo bowiem, jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją jej treści i jest ona wiążąca dla wykonawców. 

WSA podkreślił, że zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a Pzp2004) i wymaga zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP. Naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp2004 przez beneficjenta poprzez brak zamieszczenia ogłoszenia o zmianie treści SIWZ dawało podstawę do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 7 pzp, oraz że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W ocenie WSA organ zasadnie przyjął, że naruszenie obowiązków wynikających z art. 38 ust. 4a pkt 1 i art. 7 pzp stanowi naruszenie przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu UE, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie UE. 

W rezultacie WSA uznał, że niewypełnienie obowiązku publikacyjnego stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 FinPubU, wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 FinPubU. Stwierdzone zaś naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp2004 miało merytoryczny, a nie tylko formalny charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji.

WSA wskazał, powołując się na orzecznictwo sądowe, że wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia Pzp2004, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania organowi wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości. Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie UE, co wynika z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Zamawiający skargą kasacyjną zaskarżał wyrok WSA w całości. 

NSA uznał, że WSA prawidłowo wykazał, posiłkując się orzecznictwem, że stwierdzona nieprawidłowość w postaci braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, jest naruszeniem istotnym, a nie tylko czysto formalnym, ponieważ mogła skutkować zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców. W efekcie istniała możliwość wzięcia udziału w zamówieniu oferenta, który złożyłby korzystniejszą ofertę cenową niż cena podana w ofercie wybranej przez zamawiającego.

Zatem zamówienie finansowane ze środków unijnych mogłoby być zrealizowane za niższą sumę niż kwota jaką zapłacił zamawiający. 

Należy zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w wielu swoich uchwałach konsekwentnie wyrażała pogląd, że brzmienie przepisu art. 38 ust. 4a Pzp jest kategoryczne: każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu obliguje zamawiającego do przekazania odpowiednich informacji do odpowiedniego publikatora, w niniejszym przypadku do UPUE (por. m.in. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 15.10.2019 r., sygn. akt KIO/KU 61/19, LEX nr 2752986, z 3.03.2020 r., KIO-KU 13/20, LEX nr 3063401, z 15.02.2018 r., sygn. akt KIO/KU 5/18, LEX nr 2477809). Co za tym idzie, można z całą pewnością stwierdzić, że z ww. przepisu wprost wynika bezwzględny obowiązek zapewnienia zgodności treści SIWZ z ogłoszeniem o zamówieniu oraz zmiany treści ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana SIWZ dotyczy informacji w nim ujawnionych i obowiązek ogłoszenia wprowadzonych zmian w stosownym publikatorze.

Ponadto informacja o zmianie specyfikacji powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 1722/15, wyrok WSA w Olsztynie z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt I SA/OI 93/15).

Rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ a treścią ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze, uznawane są za istotne uchybienie mające wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców (por. wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2017 r., II GSK 164/16, uchwała z dnia 28 kwietnia 2017 r,  nr KIO/KD 14/17 i z dnia 22 stycznia 2018 r. KIO/KU 1/18).

Jeśli doszło do naruszenia konkurencji i równego traktowania wykonawców, doszło do sytuacji skutkującej możliwością powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej, z uwagi na ograniczenie kręgu podmiotów zainteresowanych wykonaniem omawianego zamówienia publicznego.

 

Źródło:  LEX nr 3029576

 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.