Czy korekta finansowa za brak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia zawsze jest uzasadniona?

W ocenie kontrolującego (Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie) Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004, ponieważ od początku trwania postępowania o udzielenie zamówienia, aż do jego zakończenia istniała niespójność pomiędzy SIWZ, a ogłoszeniem o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu (zdolność zawodowa i techniczna) oraz wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie dokumentu wymaganego na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej, dostosowując treść żądanego dokumentu do postawionego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu. Działanie to doprowadziło do zmiany istotnego warunku udziału w postępowaniu przetargowym i dokumentacji potwierdzającej ten warunek, co zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp wymagały zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, czego w sprawie nie dochowano.

W konsekwencji uznano, że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp2004, gdyż bezwzględnym obowiązkiem było dopilnowanie, aby zmieniona treść SIWZ została zakomunikowania w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią wszystkim wykonawcom. 

W tej sytuacji doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych („FinPubU”). Efektem stwierdzonych nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej (5 %).

W ocenie kontrolującego, jeśli zmiana zostałaby prawidłowo opublikowana, tj. w drodze stosownego ogłoszenia w BZP, to krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców mógłby być szerszy. Wówczas decyzję o złożeniu oferty mógł podjąć podmiot, który pierwotnie nie spełniał takiego warunku, a jego oferta mogła być korzystniejsza, niż oferta podmiotu wybranego przez zamawiającego. Potencjalnie zainteresowane podmioty, po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia w BZP, pozostawały w błędnym przekonaniu, że jedyną zmianą, jakiej dokonał Szpital było przedłużenie terminu ubiegania się o zamówienie. Zarząd podkreślił, że w następstwie powyższego, w budżecie UE mogła wystąpić szkoda. W związku zaś z faktem, że w sprawie skutki stwierdzonych naruszeń miały charakter pośredni i rozproszony, nie sposób oszacować rzeczywistej szkody finansowej. Oznacza to, że w tym przypadku można mówić o szkodzie potencjalnej.

WSA oddalił skargę Zamawiającego na decyzję Zarządu. W uzasadnieniu wyroku WSA wyjaśnił, że istotą sporu jest to, czy przy realizacji projektu poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a Pzp2004 doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp2004 skutkującego powstaniem potencjalnej szkody, a po stronie Szpitala zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (...) oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. UE L z dnia 20 grudnia 2013 r., dalej: rozporządzenie 1303/2013), ta bowiem skutkowała nałożeniem korekty finansowej. WSA zgodził się ze stanowiskiem organu, że w sprawie doszło do zasadniczej zmiany treści SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu.

Niewątpliwie przesądza o tym charakter wprowadzonych zmian - rezygnacja z obowiązku dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i zastąpienie jej osobą z uprawnieniami budowlanymi wykonawczymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń). Zmiana ta (mimo, że nie zamieszczona wprost w SIWZ, a wynikająca z wyjaśnień jej treści kierowanych do wykonawców), stanowiła modyfikację postanowień SIWZ, która zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp2004 powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w zmianie treści ogłoszenia. Każdorazowo bowiem, jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników postępowania.

WSA podkreślił, że zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a Pzp2004) i wymaga ogłoszenia w BZP. Naruszenie procedury zamówień publicznych przez beneficjenta poprzez brak zamieszczenia ogłoszenia o zmianie treści SIWZ dawało podstawę do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 7 pzp, oraz że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W ocenie WSA organ zasadnie przyjął, że naruszenie obowiązków wynikających z art. 38 ust. 4a pkt 1 i art. 7 pzp stanowi naruszenie przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu UE, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie UE. 

W rezultacie WSA uznał, że niewypełnienie obowiązku publikacyjnego stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 FinPubU, wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 FinPubU. Stwierdzone zaś naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp2004 miało merytoryczny, a nie tylko formalny charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji.
WSA wskazał, powołując się na orzecznictwo sądowe, że wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia Prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania organowi wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości. Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie UE, co wynika z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Zamawiający skargą kasacyjną zaskarżał wyrok WSA w całości. W ocenie NSA nie ma usprawiedliwionych podstaw, ponieważ WSA prawidłowo wykazał, posiłkując się orzecznictwem, że stwierdzona nieprawidłowość w postaci braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, jest naruszeniem istotnym, a nie tylko czysto formalnym, ponieważ mogła skutkować zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców. W efekcie istniała możliwość wzięcia udziału w zamówieniu oferenta, który złożyłby korzystniejszą ofertę cenową niż cena podana w ofercie wybranej przez zamawiającego. Zatem zamówienie finansowane ze środków unijnych mogłoby być zrealizowane za niższą sumę niż kwota jaką zapłacił zamawiający. Wobec powyższego WSA nie naruszył prawa akceptując pogląd organu, że zaniechanie przez Szpital obowiązku przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp2004 mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego dofinansowania, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 FinPubU.

Źródło:  LEX nr 3029576
 

ś