Czy niewpisanie w formularzu oferty daty wykonania zamówienia można poprawić, jako inną omyłkę?

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że istotnym błędem Zamawiającego było uznanie w odpowiedzi na odwołanie, że „Zdaniem Zamawiającego takiego zaniechania nie można uzupełnić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) i jak to określił Odwołujący „zakreślić” termin ponieważ faktycznie prowadziłoby to do zmiany złożonej oferty”. 

W tym zakresie należy jednoznacznie uznać, że niewątpliwym jest, że w wyniku poprawy niezgodności oferty z SIWZ, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by zmiana ta nie miała ona charakteru zmiany istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności to na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę, pozwalającego uznać, że nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w pierwotnej treści oferty. Intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. 

Istotnym jest, czy w wyniku poprawienia omyłki ma miejsca ukształtowanie całkowicie nowego oświadczenia wykonawcy, czy też stanowi tylko jego modyfikację powstałą w wyniku błędu osoby sporządzającej ofertę. Istotność zmiany oferty w wyniku poprawy omyłki, winien wykazać Zamawiający. 

Z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 wynika także wprost, że w wyniku dokonania poprawy omyłki w treści oferty przez zamawiającego, każdorazowo ma miejsce zmiana uprzednio złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Możliwość takiej zmiany warunkowana jest tylko ustaleniem by ta poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Podkreślić należy także, że ustawodawca wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji poprzez możliwość niewyrażenia zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 poprawę, której skutkiem jest odrzucenie oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp2004). 

Powyższe oznacza, że instrument służący poprawie niezgodności oferty z SIWZ przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 ma służyć jak najpełniejszemu, jak najbliższemu rzeczywistej intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia, jakie wykonawca ten złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała wymaganiom postawionym w treści SIWZ. 

W nawiązaniu do powyższych stwierdzeń wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 24 listopada 2010 r., II Ca 803/10, gdzie sąd stwierdził, że czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 powinno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ”. 

Wskazane regulacje wyrażają obowiązek zamawiającego zastosowania instytucji poprawy omyłek, jeśli zajdą opisane w art. 87 ust. 2 Pzp2004 sytuacje. 

Niewątpliwym w sprawie jest także fakt, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty nie wzywał Odwołującego do wyjaśnienia niezgodności oferty z SIWZ w trybie art 87 ust. 1 Pzp2004. 

Zamawiający w swoim stanowisku nie wykazał dlaczego nie podjął próby wyjaśnienia rozbieżności w ofercie poprzez zażądanie od odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp2004. Zauważyć należy, że wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem. Jednak orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej uznaje taką potrzebę za obowiązek zamawiającego szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania sankcji odrzucenia oferty. 

Z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie wynika, iż zaniechanie przez zamawiającego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania (np. wyroki KIO/UZP 1327/09, KIO 1443/09). Tym samym czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) powinno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu przez wykonawcę stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. 

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że konieczność poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego była tak niewątpliwa, że należy ja uznać za oczywistą. 

Brak wpisania daty wykonania zamówienia w ofercie Odwołującego był wynikiem pomyłki osoby, a nie wynikiem celowego działania Odwołującego. 

Nie zostało wykazane, aby Odwołujący miał jakikolwiek interes w niepodaniu daty wykonania zamówienia wskazanej w SIWZ. 

Niewątpliwym jest, że Zamawiający w SIWZ ustalił jedyny termin wykonania zamówienia tj. do 20 września 2019 roku. Tym samym wykonawcy nie mogli wskazywać innego terminu, a więc był to jedyny termin, który w trakcie poprawy oferty mógł wpisać Zamawiający. Termin wykonania zamówienia nie był elementem kryterium oceny ofert. Nadto zauważyć należy, że termin ten nie ma charakteru bezwzględnie wiążącego obie strony, gdyż Zamawiający w SIWZ podał, że ze względu na prace remontowe w obiekcie „Szczegółowy termin dostawy sprzętu Zamawiający uzgodni z Dostawcą”. Tym samym brak było jakichkolwiek przeszkód, aby poprawić treść oferty w tym zakresie. Stwierdzić należy, że wykonawca może nie wyrazić zgody na dokonana poprawę treści oferty. Natomiast jeśli taką zgodę wyrazi to dokonana zmiana stanowi oświadczenie wykonawcy na równi z informacjami zawartymi w ofercie, które eliminuje ryzyko nieporozumień i sporu na etapie wykonywania umowy. 

Niewątpliwym jest, że brak wpisania do oferty daty dostawy sprzętu stanowi niezgodność treści oferty z SIWZ i Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien był bezwzględnie dokonać poprawy treści oferty w zakresie daty dostawy. Za niezasadne Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Zamawiającego, że tylko wpisanie innej daty niż „do 20 września 2019 roku” byłoby podstawą do poprawy oferty, a także, że brak podania daty może sugerować, ze Odwołujący dostarczy zamawiany sprzęt w dowolnym terminie. 

Niewątpliwym jest, że każdy wykonawca składając ofertę ma na celu, iż jego oferta zostanie wybrana i w tym celu składa wraz z ofertą różnego rodzaju oświadczenia starając się, aby była ona zgodna z wymogami SIWZ. Zaistnienie omyłki w treści oferty nie może eliminować takiej oferty z obrotu. Dokonanie poprawy omyłki i jej akceptacja przez wykonawcę czyni dokonaną zmianę oferty jej nową treścią. Zauważyć należy, że Zamawiający w jakikolwiek sposób nie wykazał i nie uzasadnił, że dokonana poprawa oferty poprzez wpisanie pominiętego pkt 5a z datą wykonania zamówienia - do 20 września 2019 roku spowodowałaby istotną zmianę treści oferty, a tylko taka zmiana oferty eliminuje możliwość jej poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004. 

Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie jest zasadne, a potrzeba dokonania w niej zmiany poprzez poprawę omyłki jest nieodzowna. Tym samym Zamawiający powinien dokonać unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonać oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

 

Wyrok z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1263/19

Źródło: www.uzp.gov.pl