Czy poprawienie innych omyłek może prowadzić do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego?

Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, że odwołujący w Formularzu asortymentowo – cenowym wskazał jako oferowaną ilość produktu 150 szt., a w kolumnie pn. „producent/nazwa handlowa produktu/ objętość zaoferowanego opakowania” wskazał, ChemiPharm/ Sterisept Plus 1l stężenie 0,5%. 

Osią sporu było natomiast to, czy w oparciu o to oświadczenie zamawiający uprawiony był do odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ. 

Zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania. Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji (SIWZ) ale takich, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 k.c., który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie wymagania postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIWZ. 

Krjowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający właściwie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 wobec oferty odwołującego i uznał, iż oferta ta podlega odrzuceniu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławeczej świadczenie oferowane przez odwołującego jest w jego istotnych elementach niezgodne z SIWZ. 

Wykonawca konkretyzując składaną ofertę w formularzu asortymentowo - cenowym w poz. 5 wskazał, iż oferuje 150 szt. produktu zamiast wymaganych 300 szt., co byłoby zgodne z wymaganiami SIWZ, gdyby jednocześnie wykonawca zaoferował produkt o stężeniu 0,25%. 

Natomiast w kolumnie producent/ nazwa handlowa produktu/ objętość zaoferowanego produktu odwołujący wskazał, iż oferuje produkt Chemi Pharm/Sterisept Plus 1L stężenie 0,5%, wobec powyższego w ofercie zaistniała wewnętrzna sprzeczność i niezgodność co do oferowanej ilości w stosunku do oferowanego stężenia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej bez znaczenia jest fakt, iż informacja o stężeniu oferowanego produktu nie była wymagana przez zamawiającego, a odwołujący podał ją niejako dodatkowo. 

Celem ustawy Pzp jest wybór rzetelnego wykonawcy, który jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia na warunkach opisanych przez zamawiającego, zaś zasadami służącymi do realizacji tego celu są przede wszystkim zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tak, aby wykonawcy biorący udział w danym postępowaniu w jednakowych okolicznościach potraktowani byli w taki sam sposób przez zamawiającego. Istotna jest także zasada przejrzystości, a zatem, aby działania zamawiającego były weryfikowane i znane wykonawcom.

Cel ustawy Pzp2004 przesądza o tym czy i kiedy zamawiający może oprzeć się na informacjach znanych mu z urzędu, czy też przedstawionych, tak jak w tym przypadku, wprost przez odwołującego w ofercie. Niewątpliwie informacja o stężeniu produktu, dotyczy istotnego elementu oferty i została podana przez odwołującego w ofercie dobrowolnie. 

Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie podziela stanowisko zamawiającego. Izba uznała również, iż w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie nie możliwe było samodzielne poprawienie przez Zamawiającego zaistniałych niezgodności, gdyż zamawiający bez ingerencji odwołującego nie był w stanie ustalić faktycznej woli wykonawcy tj. czy zmianie powinna podlegać ilość czy asortyment (ofertowany poziom stężenia). 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że intencją ustawodawcy na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) było uczynienie dopuszczalnym poprawiania wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie.

Krajowa Izba Odwołąwcza podzieliła również pogląd orzecznictwa, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziłą się z twierdzeniem odwołującego, iż zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień miał możliwość poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 i taka czynność nie prowadziłaby do istotnej zmiany oferty tj. ingerencji w oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie, gdyż w ocenie Izby, przyjęcie wyjaśnień wprowadzałoby do oferty zmiany o charakterze merytorycznym w zakresie w jakim zmiana ta jest niedopuszczalna na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić do negocjacji między zamawiającym a wykonawcą, które na gruncie ustawy Pzp są niedopuszczalne. 

Wobec powyższego Izba uznała, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania. Odwołujący jako profesjonalny podmiot obrotu gospodarczego powinien mieć świadomość, iż możliwość poprawienia błędów w ofertach musi być jasna, oczywista, wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełnienia przez wykonawcę.

 

Wyrok z dnia 9 kwietnia 2021 r., KIO 855/21 

Źródło:  www.uzp.gov.pl
 

ś