Inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych.

W pierwszej kolejności warunkiem poprawienia w ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (dalej jako „inna omyłka”), jest wystąpienie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przy czym musi to być niezgodność nie niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.

Inna omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa. Jeżeli zamawiający stwierdzi wystąpienie innej omyłki, zawsze jest obowiązany do jej poprawienia w sposób przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W wyroku z dnia 13 września 2012 r., KIO 1821/12 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zagadnienia poprawienia w innych ofertach omyłek zwróciła uwagę, iż „Ratio legis tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Na powyższą intencję ustawodawcy wskazuje uzasadnienie do ww. ustawy nowelizującej. „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (...). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”

Inne omyłki muszą mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności (zob. KIO/UZP 11/09).

Wprowadzone poprawki do oferty muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie i nie mogą prowadzić do negocjacji z wykonawcą , ani zmiany istotnej treści oferty. Wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty.

Inną omyłką będą zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty.

Inną omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a specyfikacją istotnych warunków zamówienia, chyba, że sam wykonawca będzie twierdził, że treść, zakres lub sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego.  

Inna omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego.

Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek niemających takiego charakteru, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Każdorazowo, o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy też nie należy rozstrzygać biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Jedynym więc ograniczeniem zakresu poprawienia omyłki jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie.

Drugą przesłank ą warunkującą możliwość poprawienia w ofercie innej omyłki jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.

Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostry, dlatego w praktyce stosowania ustawy Pzp zawsze będą występować przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna.

Decyzja zamawiającego o poprawieniu omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp musi być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.

W przypadku innych omyłek dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej, a także określenia przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego lub jakościowego tego typu zmian.

Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przesłanką poprawienia w ofercie innej omyłki jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania innej omyłki spoczywa.

Przyjąć należy, żę wiedza tego typu powinna wynikać z treści samej oferty (np. porównania sprzeczności zawartych w ofercie, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych), ewentualnie, ale w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Oznacza to, że poprawienie innej omyłi w ofercie nie może  stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy w zakresie przedmiotu zamówienia, jego wielkośći lub zakresu lub sposobu wykonania.

W wyroku z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1324/09 Krajowa Izba Odwoławcza  stwierdziła, że „Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199, ani późniejsze podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowią o niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku możliwości domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie. Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu nie należy wywodzić, że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swego świadczenia pod tytułem darnym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w złożonej przez niego ofercie”.

Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku z dnia 11 lutego KIO 186/11, w którym stwierdziła, że w jej ocenie (na gruncie analizowanej sprawy) zamawiający postąpił prawidłowo, dokonując poprawienia oferty odwołującego (…). Krajowa Izba Odwoławcza  podkreśliła, że nieścisłości co do nomenklatury i oznaczeń w KNR-ach nie miały wpływu na zakres zaoferowanego przedmiotu zamówienia, a omyłki co do ilości sztuk można było poprawić, powiększając bądź pomniejszając ilość sztuk zgodnie ze zmianami dokonanymi w SIWZ, podobnie - wykreślając nadmiarowo wycenione pozycje i odejmując ich wartość od wartości oferty.

W wyroku z dnia 21 września KIO 1946/11 Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w sprawie, gdy jeden z wykonawców w ofercie nie dokonał wyceny niektórych pozycji z przedmiaru robót w kosztorysie, jednocześnie podając cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic, lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że również w sytuacji gdy omyłka polega na przypadkowym, niezamierzonym pominięciu podpozycji w kosztorysie ofertowym, zamawiający dysponował instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należało zważyć, iż odwołujący zaoferował cały zakres rzeczowy świadczenia i go wycenił, jedynie nie pogrupował go w sposób wymagany przedmiarem w zakresie części robót, stąd pominął ceny jednostkowe. Mając na względzie wyrok KIO 1617/11 należy zauważyć, że racjonalnie działający wykonawca nie oferuje celowo zamawiającemu przedmiotu zamówienia niezgodnego z jego wymaganiami, ponosząc wysiłek i koszty związane z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wiedząc przy tym, że konsekwencją takiego działania będzie odrzucenie jego oferty. (…). Zatem - jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza - można stwierdzić, że co do zasady przyjmuje się pewne założenie, iż zaistniała niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia jest lub może być omyłką, a w przypadku ewentualnych wątpliwości - można ustalić to w drodze wyjaśnień treści oferty - jak również kwestię, w jaki sposób wykonawca swoje oświadczenie chciał sformułować.

W wyroku z dnia 21 października 2011 r., KIO 2152/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Fakt, iż wykonawca w drodze wyjaśnień udzielonych zamawiającemu wskazał na potrzebę poprawienia omyłki nie oznacza, że strony prowadziły niedopuszczalne, w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych negocjacje dotyczące złożonej oferty.” Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 21 września 2011 r., KIO 1946/11, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki.”

W wyroku z dnia 30 sierpnia 2011 r., KIO 1821/11 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła natomiast, że „Niedopuszczalna pod względem prawnym zmiana treści oferty może wystąpić wyłącznie w sytuacji, gdy do zawartości dotychczasowej oferty dodaje się zupełnie nową treść nie występującą wcześniej. Nie można zatem uznać za taką sytuację postępowania Zamawiającego zmierzającego do wyjaśnienia treści oferty mającego na celu usunięcie elementu niepewności w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu woli”.

W postępowaniach na roboty budowlane, w których zamawiający wymaga złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót relatywnie często spotyka się błędy polegające na pominięciu pewnych pozycji lub kwot czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. KIO 333/11, KIO 335/10, KIO/UZP 1324/09). Nieuprawnione jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia ilości jednostek czy jednostki miary w kosztorysie wykonawcy, z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Za takim rozumieniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 września 2010 r., KIO/UZP 2034/10, w którym podkreśliła, że omyłka polegająca na nie załączeniu do TER pięciu pozycji o łącznej wartości 4 847,71 zł. w odniesieniu do ceny netto tej oferty wynoszącej 114 662 273,51 zł. jest omyłką nie powodującą istotnych zmian w jej treści. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że pominięcie w treści TER pięciu pozycji nie powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, gdyż odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia opisany w SIWZ, dokonał kalkulacji wszystkich pozycji elementów rozliczeniowych, a jedynie nie dał temu wyrazu w formie odzwierciedlenia tej informacji na papierze.

W wyroku z dnia 30 maja 2011 r., KIO 1066/11 Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu zamawiającego, że „(…) o istotności zmiany w treści oferty decyduje, to czy zmiana nie wpływa na cenę. Izba stoi na stanowisku, że taka interpretacja tego przepisu jest nieuprawniona i nie znajduje odzwierciedlenia w przepisie ustawy. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie. W ocenie Izby nie było zatem podstaw do zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzucając ofertę odwołującego i pomijając zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego niezastosowanie.”

W wyroku z dnia 30 maja 2011 r., KIO 1066/11 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w sytuacji, gdy odwołujący zarówno w odwołaniu jaki i na rozprawie przyznał, że popełnił pomyłkę, co do ilości jednostek obmiarowych i zamiast ilości 988 podał 100, uznając, że „Zamawiający mógł dokonać poprawy samodzielnie wiedząc, że wymagał jednostki miary 100 m2 i ilości 9,88, a odwołujący zaoferował jednostkę miary m2 i ilość 100 oraz cenę jednostkową 5,63 zł, poprzez przemnożenie danych podanych przez odwołującego przez 9,88. Gdyby taki sposób dokonania poprawy był niezgodny z intencją odwołującego, to mógłby odmówić zgody na poprawę omyłki, godząc się wówczas z odrzuceniem swojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy.”

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję