Wykonawca w ofercie nie dokonał wyceny 8 pozycji z przedmiaru robót w kosztorysie, jednocześnie podając cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic, lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że również w sytuacji gdy omyłka polega na przypadkowym, niezamierzonym pominięciu podpozycji w kosztorysie ofertowym, zamawiający dysponował instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należało zważyć, iż odwołujący zaoferował cały zakres rzeczowy świadczenia i go wycenił, jedynie nie pogrupował go w sposób wymagany przedmiarem w zakresie części robót, stąd pominął ceny jednostkowe.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej racjonalnie działający wykonawca nie oferuje celowo zamawiającemu przedmiotu zamówienia niezgodnego z jego wymaganiami, ponosząc wysiłek i koszty związane z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wiedząc przy tym, że konsekwencją takiego działania będzie odrzucenie jego oferty.
Na etapie złożenia ofert, zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu metodą uproszczoną i wymagał od wykonawców sporządzenia kosztorysu ofertowego ściśle według stanowiącego załącznik do SIWZ kompletu przedmiarów robót.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli wykonawca w ofercie składa ogólną deklarację jej zgodności z wymaganiami zamawiającego, natomiast nie potwierdzają tego dokumenty szczegółowe (w tym przypadku kosztorys ofertowy), oświadczenie takie można jedynie poczytać za wewnętrzną sprzeczność i niespójność oferty, a nie za jej zgodność z SIWZ.
Przepisy ustawy Pzp zawierają odrębne szczegółowe regulacje dotyczące składania ofert (w tym na roboty budowlane) i umów o wykonanie zamówień publicznych, zatem przepis art. 649 K.c. i ustanowione w nim domniemanie podjęcia się przez wykonawcę całości prac objętych projektem, na które powoływał się odwołujący, nie znajduje bezpośredniego zastosowania w oderwaniu od ustalonych warunków przetargu, gdyż zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości przyznała rację zamawiającemu, iż ceny jednostkowe określone w ofercie wykonawcy, skoro stanowić mają podstawę dla rozliczeń stron w trakcie realizacji umowy w oparciu o obmiar powykonawczy, mają charakter istotnych postanowień oferty, obok ceny całkowitej za całość zamówienia, służącej do wyboru najkorzystniejszej oferty, wyliczonej za identyczny dla wszystkich wykonawców zakres robót, wynikający z przedmiarów i z przywołanych w przedmiarach specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Z tych względów, zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego jako niezgodną z treścią SIWZ, albowiem nie podawała ona w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych dla 8 podpozycji branży - Zabezpieczenia ekologiczne.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) wprawdzie nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004.
Z kolei art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004, stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki niż pisarskie i rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujace istotnych zmian w treści oferty. Obowiązkiem zamawiającego, było więc ustalenie, czy stwierdzona niezgodność: nosi charakter omyłki, czy istnieje możliwość jej poprawy w oparciu o pierwotną treść oferty, bez składania nowych, czy też odmiennych oświadczeń woli przez wykonawcę, czego nie dozwala art. 87 ust. 1 Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp) oraz czy dokonana poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopiero w okolicznościach, gdy oferta wykonawcy nie poddaje się poprawie, z zachowaniem wyżej przytoczonych reguł, zamawiający władny jest ją odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wprawdzie starał się bronić swojej oferty, przestawiając ją jako zgodną z ogólnymi wymaganiami, ostatecznie jednak przyznał, iż jej treść nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia z uwagi na niezłożenie części kosztorysu ofertowego, dotyczącej poz. 14, branży robót - Zabezpieczenia ekologiczne.
W tym stanie rzeczy, pozostało rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą okoliczności spornych między stronami, tj. dotyczących spełnienia przesłanek ustawowych pozwalających na poprawienie oferty.
Odwołujący wprost podał, iż nie złożenie przez niego części kosztorysu ofertowego w branży „Zabezpieczenia ekologiczne” nosiło charakter omyłkowy, wywołany błędem technicznym wydruku. Natomiast zamawiający wskazywał jedynie na zaniedbania odwołującego przy sporządzeniu oferty, polegające na nie sprawdzeniu jej zawartości przed złożeniem zamawiającemu - nieprzystające do obowiązku podwyższonej staranności, zawodowego charakteru prowadzenia działalności przez wykonawców uczestniczących w przetargach publicznych. Nie podnosił, iż brak wzmiankowanej części kosztorysu, przy ujęciu ceny określonych w nim robót w cenie całkowitej oferty - mógł wynikać z zamierzonych i świadomych czynności odwołującego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, materiał dowodowy sprawy potwierdzał, że odwołujący popełnił omyłkę nie składając wymienionego fragmentu kosztorysu ofertowego, który nie jest obszerny albowiem składa się z zaledwie 8 pozycji.
Krajowa Izba Odwoławcza zwrócila uwagę, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 nie wprowadza ograniczenia, iż sprostowaniu podlegają omyłki wywołane jedynie oznaczonymi przyczynami. Powody pomyłek popełnianych przez wykonawców są obojętne z punku widzenia przesłanek dopuszczalności ich prostowania z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 i najczęściej wynikają właśnie z niestaranności przy sporządzaniu oferty.
Tak więc, iż mimo, że należy zgodzić się z zamawiającym, iż omyłka wyniknęła na skutek ewidentnych zaniedbań odwołującego, to jednak nie dawało to podstaw do pominięcia przez zamawiającego procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004.
Krajowa Izba Owoławcza przychyliła się do stanowiska odwołującego, że art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp2004 wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic, lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki.
Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp2004 zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wykonawca, przy kosztorysowej formie wynagrodzenia, jaka wynika z wzoru umowy - zgodnie z którą zamówienie będzie realizowane, ma obowiązek wykonać zakres rzeczowy prac objęty kosztorysem ofertowym, rozliczanych w oparciu o obmiar rzeczywisty i jest uprawniony do otrzymania wynagrodzenia w ramach zawartej umowy ( w tym postępowaniu w granicach do 107%), wynikającego z zakresu rzeczywistej realizacji.
Wykonawca ma wprawdzie obowiązek wykonać roboty zgodnie z projektem, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, co szczególnie podkreślał odwołujący, jednakże stwierdzenie konieczności wykonania szerszego zakresu robót niż przewidziany przedmiarem, a także objęty kosztorysem ofertowym, uprawnia wykonawcę do żądania dodatkowego wynagrodzenia lub nawet dodatkowego zlecenia robót. Stąd za niezwykle ważne, należy przy tej formie wynagrodzenia, przyjmować sprawdzenie przez zamawiającego kosztorysu ofertowego wykonawcy, przed przyjęciem jego oferty. Z mocy wskazanych wyżej i omówionych postanowień SIWZ oraz wzoru umowy, zamawiający uczynił całość swoich wymagań co do zawartości kosztorysu ofertowego, istotnymi postanowieniami oferty, a co za tym idzie stanowiącymi essentia negotii umowy o realizację zamówienia publicznego.
Bezsprzecznym faktem jest, że ustawa Pzp w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 pozwala i nakazuje jednocześnie poprawienie omyłek innych niż rachunkowe i pisarskie, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jednak wyłącznie niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Prawdą jest również, podnoszona przez zamawiającego okoliczność, że możliwość poprawy błędów w ofercie na podstawie wyżej wskazanej, w szczególności błędów pojawiających się w kosztorysach i leżący po stronie zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. Jeśli obowiązek poprawy wymaga samodzielnego działania zamawiającego, a do tego sprowadza się przepis art. 87 ust. 2 Pzp2004, możliwość poprawienia błędu musi być jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania przez wykonawcę.
Analizując stwierdzone powyżej nieprawidłowości - omyłki skutkiem przypadkowego pominięcia 8 podpozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego pod kątem możliwości ich poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004, Krajowa Izba Odwoławcza miała na względzie, iż zamawiający dysponował instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności. Nakłady rzeczowe dla wymienionych 8 podpozycji kosztorysu ofertowego odwołującego w zakresie Zabezpieczeń ekologicznych były możliwe do przyjęcia wprost z opisów zawartych w odnośnych przywołanych w przedmiarze Specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, ilość jednostek przedmiarowych została podana w przedmiarze. Natomiast ceny jednostkowe mogły zostać wyprowadzone ze zbiorczej ceny całkowitej netto dla danej części kosztorysu ofertowego (poz. 14), określonej jednolicie w obydwu Tabelach elementów scalonych, w kwocie 40.771.173,59 zł i mieszczącej się w przedziale cenowym ofert pozostałych wykonawców, za wymieniony zakres zamówienia. Najczęściej wykonawcy w kosztorysach ofertowych popełniają błędy tego rodzaju, iż pominięte zostają pozycje kosztów jednostkowych, wartość pozycji, a co za tym idzie nie znajdują one żadnego odzwierciedlenia w podsumowaniu ceny całkowitej oferty. W niniejszym przypadku zachodzi odmienna sytuacja, bowiem cena oferty obejmuje kwotę 40 771 173, 59 zł z tytułu robót zabezpieczenia ekologicznego (ekranów akustycznych). Natomiast wymieniona kwota nie znalazła szczegółowego przyporządkowania do robót określonych w przedmiarze, które miał obejmować kosztorys ofertowy branży Zabezpieczenia ekologiczne.
W konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwolawcza uwzględniła stanowisko odwołującego, iż jest możliwa korekta jego oferty, z wyprowadzeniem cen jednostkowych oraz wartości poszczególnych pozycji z ceny całkowitej netto dla danej branży. Izba uznała jednocześnie za stosowne sposób tej korekty pozostawić w całości w gestii zamawiającego, aby wyeliminować jakikolwiek wpływ na ukształtowanie cen jednostkowych w sposób dogodny dla odwołującego po upływie terminu złożenia ofert, dający możliwość osiągnięcia korzyści na etapie obmiarów i rozliczeń. Odwołujący w treści protestu i odwołania sugerował wprawdzie metody konwalidacji jego oferty, jednakże nie wykluczył możliwości poprawy kosztorysu według uznania zamawiającego, bez zasięgania jakichkolwiek wyjaśnień wykonawcy.
Odwołujący zaś może jedynie odmówić swej zgody na dokonaną poprawę, z konsekwencją odrzucenia oferty.
Postępowanie dowodowe wykazało, że w kosztorysie ofertowym odwołującego znalazły się takie błędy, które były możliwe do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego, która we wskazanej części jest sprzeczna z treścią SIWZ, ale jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany jej treści, bowiem niezmienny pozostaje zakres rzeczowy robót kwestionowanej branży zabezpieczeń ekologicznych i cena za jego wykonanie, zaś ceny jednostkowe po ich uzupełnieniu w branży Zabezpieczenia ekologiczne, mieścić się będą w granicach ceny za ten element (robót) zamówienia.
Wyrok z dnia 21 września 2011r., KIO/UZP 1946/11