Z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie uznał zaoferowany sprzęt za niespełniający wymogów odnośnie klawiatury, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów.

Według Odwołującego omyłkowe użycie przez niego określenia „klawiatura QWERTY” zamiast „klawiatura QWERTY US” nie oznacza samo przez się zaoferowania klawiatury w układzie innym niż US. W toku badania i oceny ofert Zamawiający winien był m.in. zwrócić uwagę na treść załączonych do ofert kart katalogowych dotyczących oferowanego sprzętu, z których wynika, że producent nie określa, w jakim układzie jest jego klawiatura.

Odwołując dodał, że gdyby Zamawiający wezwał go do udzielenia wyjaśnień lub dokonał samodzielnej weryfikacji parametrów oferowanego sprzętu, ustaliłby, że przeznaczone na rynek polski laptopy Fujitsu zaoferowanych typów (Odwołujący podkreślił, karty katalogowe wskazują, że przedmiotem oferty jest sprzęt przeznaczony na rynek polski) standardowo wyposażone są w klawiatury w układzie QWERTY US. Odwołujący powołał się również na potwierdzenie tego faktu wynikające z oświadczeń producenta oferowanego sprzętu.

Wreszcie Odwołujący podniósł, że omyłkowe niedopisanie w opisie parametrów klawiatury określenia „US” podlegało poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, a zastosowanie tej regulacji było obowiązkiem Zamawiającego. Wprowadzono ją, aby zapobiec sytuacji, w której oferta podlegałaby odrzuceniu z powodu wystąpienia nieistotnych sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, a które byłyby wynikiem nie celowego działania wykonawcy, ale jego omyłki.

Według Odwołującego odrzucenie jego oferty stanowi przykład rażącego formalizmu Zamawiającego przy ocenie oferty, nieuwzględniającego faktycznej treści oferty oraz regulacji ustawy pzp nakazujących poprawianie ofert oraz dokonywanie wykładni treści tej oferty z uwzględnieniem wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Zamawiający nie wskazywał żadnych okoliczności, które świadczyłyby o nieomyłkowym charakterze niezgodności oferty Odwołującego z treścią s.i.w.z., poprzestając na ich stwierdzeniu i przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami założenia, że mają one charakter nieusuwalny.

W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czyli dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie.

O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.

Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w K. w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt (...)): W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.

Tymczasem Zamawiający w tej sprawie (vide uzasadnienie odrzucenia oferty i odpowiedź na odwołanie) nie był w stanie podać żadnego konkretnego argumentu przemawiającego za istotnością dla całej oferty zmian, które spowodowałoby uzupełnienie oferty o informacje, że wskazany w ofercie dla dwóch typów laptopów układ QWERTY będzie w wersji amerykańskiej, a w zestawie z jeszcze innym typem laptopa będzie rozgałęźnik gniazda mikrofonowo-słuchawkowego na osobne wyjścia.

Zamawiający zdaje się negować jakąkolwiek zmianę treści oferty w zakresie przedmiotowo istotnym. Jednakże art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): (w) orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2490/10) i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO1978/10).”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „Zamawiający co prawda twierdził, że poprawienie treści oferty w sposób wskazany w odwołaniu spowoduje wytworzenie zupełnie nowego oświadczenia woli, jednak nie był w stanie przedstawić żadnych konkretnych argumentów, a tym bardziej dowodów. Zamawiający zdaje się w ogóle nie dostrzegać, że w skali wartości oferty i zakresu przedmiotu zamówienia doprecyzowanie układu klawiatury QWERTY jest bez znaczenia, a doprecyzowanie oferty odnośnie wspomnianego rozgałęźnika co najwyżej stanowi zmianę mniej niż znikomą, wręcz mikroskopijną, zarówno pod względem rzeczowym, jak i wartościowym. Z tego względu w tym drugim przypadku Izba uznała za nieistotny wynikły na rozprawie spór, czy taki rozgałęźniki kosztuje 5 zł (Odwołujący), czy 40 zł (Zamawiający). Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi.”

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający był w stanie zarówno stwierdzić na czym polega omyłkowa niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał. Oczywiste powinno być bowiem dla Zamawiającego że należy ofertę doprecyzować w odniesieniu do których typów laptopów co do amerykańskiego układu klawiatury i rozgałęźnika w zestawie.

W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, z uwagi na znikomość zakresu zmiany treści oferty nie wymaga rozstrzygnięcia, czy poprawienie w tym ostatnim zakresie sprowadza się jedynie do dodania informacji, dla spokoju Zamawiającego, że rozgałęźnik jest w zestawie, czy do uzupełnienia zakresu rzeczowego oferty o ten rozgałęźnik. Na przeszkodzie poprawieniu tej pozycji bez zmiany ceny nie stoi na przeszkodzie przypuszczenie - choćby było uzasadnione - że Odwołujący sporządzając ofertę po prostu zapomniał o takim detalu jak rozgałęźnik. Biorąc pod uwagę stanowisku Odwołującego brak podstaw do przypuszczenia, że stanie się to powodem braku jego zgody na dokonanie poprawienia tej omyłki w sposób, który z pewnością był dostępny Zamawiającemu.

Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu złożonej przez Odwołującego oferty wynika wola zaoferowania realizacji całości zamówienia dotyczącego, a zatem nie było przeszkód do poprawienia tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego.

 

Wyrok z dnia 13 czerwca 2017 r., KIO 1088/17

Źrodło:  www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję