To, czy opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych miało wpływ na wynik postępowania należy badać w okolicznościach konkretnego postępowania

To, czy opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych miało wpływ na wynik postępowania należy badać w okolicznościach konkretnego postępowania

 

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp). Należyte przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek zamawiającego, a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, co w konsekwencji może mieć wpływ na wynik postępowania.

Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia.

Naruszenie zasady uczciwej konkurencji, określonej również w art. 29 ust. 2 Pzp, z uwagi na niezgodne z przepisami Pzp opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi również, w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt.

Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego.

W uchwale z dnia 1 marca 2017 r., KIO/KD 9/17, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do zarówno do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp wskutek opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie na konkretny produkt, tj. system rur preizolowanych, jak i wpływu takiego naruszenia na wynik postępowania.

 

Link do uchwały:

Uchwała z dnia 1 marca 2017 r., KIO/KD 9/17 >>>

 

Omówienie uchwały z dnia 1 marca 2017 r., KIO/KD 9/17

Zamawiający przeprowadził, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie na modernizację miejskiego systemu ciepłowniczego.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (w skrócie „Prezes UZP”) przeprowadził kontrolę doraźną następczą, w wyniku której stwierdził m. in. naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp.

Z nadesłanych Prezesowi UZP przez zamawiającego, w toku postępowania wyjaśniającego wyjaśnień, wynika m.in., że sformułowane wobec systemu rur preizolowanych warunki umożliwiały zaoferowanie produktów od co najmniej dwóch producentów (L. oraz I.) oraz 6 dystrybutorów tych produktów na terenie Polski. W związku z wątpliwościami co do poprawności dokonania przez zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu opisu przedmiotu zamówienia w aspekcie jego zgodności z art. 29 ust. 2 Pzp, Prezes UZP wystąpił do biegłego, z prośbą o opinię w powyższej kwestii.

Ze sporządzonej przez biegłego sądowego ekspertyzy wynikało m.in., że opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretny produkt, tj. system rur preizolowanych L. Zamawiający posłużył się wielokrotnie nazwą własną producenta i wskazał jednoznacznie, że przy opracowaniu projektu budowlano - wykonawczego korzystał jako z podstawy opracowania z Poradnika L.

Biegły stwierdził również, że określenie podstawowego parametru żywotności pianki izolacyjnej na 30 lat nie powinno być kluczowe, gdyż rura przewodowa jako nośnik zmiennego medium grzewczego co do parametrów (temperatura i ciśnienie), występujących awarii magistrali dosyłowej, wyłączeń, przełączeń oraz sezonowości, a przede wszystkim wobec zachodzących procesów korozyjności nie jest stabilna i nie gwarantuje żywotności na 30 lat całego systemu rur preizolowanych. W praktyce żywotność materiałów instalacyjnych określa się na okres 20 lat. W związku z tym jeżeli pianka izolacyjna będzie miała swoją żywotność 30 letnią to z praktyki inżynierskiej wynika, że systemy preizolowane oprócz uszkodzeń mechanicznych zewnętrznych ulegają naturalnemu zużyciu i awariom w okresie eksploatacji tj. 25 lat systemów preizolowanych stosowanych w Polsce. Wynika to z faktu, że stan techniczny sieci jest bardzo zróżnicowany ze względu na stosowane technologie wykonania, jak i na różny okres eksploatacji.

Biegły uznał również, że wymagany parametr ciągłej temperatury pracy wynoszący co najmniej +160 stopni Celsjusza jest również zawyżony, ponieważ medium w magistrali dosyłowej zawiera się w temperaturach Tz/Tp = 122/61 stopni Celsjusza.

W ocenie biegłego, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, działanie polegające na wymaganiu 30. letniego okresu żywotności systemu poliuretanowego przy założeniu, że temperatura pracy ciągłej będzie wynosiła +160 stopni Celsjusza, nie da się logicznie wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem wskazania konkretnego producenta.

Biegły uznał również, że zamawiający dokonał „martwego” zapisu, mówiącego o tym że „Zamawiający dopuszcza zastosowanie innych systemów rur preizolowanych, które będą spełniały warunki określone w SIWZ i niniejszym dokumencie”.

Jednocześnie zdaniem biegłego, wymienieni przez zamawiającego producenci rur preizolowanych (A., B., C.M., L., P., Z., ZPU., których produkty zamawiający miał stosować od lat 90 ub. wieku) produkują swoje wyroby w jakościowym standardzie wykonania, tj. temperaturze pracy sieci ciągłej + 120 stopni Celsjusza i krótkotrwałej temperaturze szczytowej +140 stopni Celsjusza z okresem standardowym żywotności pianki liczonym na co najmniej 30 lat zgodnie z PN-EN 253. W związku z tym niezrozumiałym wydaje się wymóg stawiany wyrobom na końcówce sieci, aby koniecznie posiadały badania żywotności systemu poliuretanowego wykazujące trwałość sztywnej pianki izolacyjnej minimum 30 lat dla ciągłej temperatury pracy minimum + 160 stopni C.

Biegły stwierdził, że wyjaśnienia zamawiającego nie uzasadniają takiego opisu przedmiotu zamówienia. Postawione wymogi nie są technicznie uzasadnione, ponieważ eksploatowana przez zamawiającego sieć nie wymaga tak wysokich parametrów jakościowych opisanych wyrobów.

W ocenie biegłego nieuzasadniony jest przede wszystkim warunek dotyczący trwałości sztywnej pianki izolacyjnej przez okres 30 lat dla ciągłej temperatury pracy +160 stopni Celsjusza.

Na podstawie opinii biegłego Prezes UZP uznał, że opis przedmiotu zamówienia utrudniał dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania, a w konsekwencji utrudniał uczciwą konkurencję. W szczególności opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do systemu rur preizolowanych uniemożliwiał złożenie oferty z produktami innych producentów niż L. W ocenie Prezesa UZP potwierdza to również fakt, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty zawierały produkty L.

Prezes UZP uznał również, że naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp miało wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający wniósł umotywowane zastrzeżenia, w których stwierdził, że nie był zobowiązany do udzielenia zamówienia w oparciu o przepisy Pzp, w związku z zastosowaniem do niego art. 6a ustawy Pzp, wobec czego prowadzona przez Prezesa UZP kontrola doraźna postępowania, nie ma podstaw prawnych. Zdaniem zamawiającego - w przypadku zamówień sektorowych na roboty budowlane zastosowanie art. 6a oznacza de facto brak obowiązku stosowania Pzp.

Zamawiający zwrócił uwagę, że w literaturze jednoznacznie wskazuje się, że art., 6a Pzp pozwala na niestosowanie Pzp do zamówień o wartości poniżej kwoty określonej w art. 4 pkt 8 oraz art. 133 ust. 2 Pzp.

W ocenie zamawiającego obowiązek stosowania Pzp nie wynikał także z zawartej przez zamawiającego umowy o dofinansowanie w ramach projektu „Modernizacja miejskiego systemu ciepłowniczego w (…)”.

Zamawiający stwierdził również, że opis przedmiotu zamówienia m.in. był uzasadniony potrzebami zamawiającego, tj. koniecznością dokonania modernizacji systemu ciepłowniczego za pomocą materiałów najlepszej jakości, które zapewnią sieci dłuższą żywotność, pozwalającą zaoszczędzić straty na przesyle ciepła, co ma bezpośrednie i istotne przełożenie nie tylko na bezpieczeństwo sieci, zmniejszenie jej awaryjności, ale także kosztów przeznaczanych na jej naprawy, co też przekłada się na oszczędności po stromo użytkowników końcowych oraz umożliwiał zaoferowanie, przez nieograniczoną liczbę wykonawców, rur preizolowanych pochodzących od co najmniej dwóch producentów działających na rynku (I. oraz L.), przy czym dystrybutorów tych produktów, a więc podmiotów od których można je nabyć, jest zdecydowanie więcej.

W ocenie zamawiającego niemożliwe było opisanie przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, a równy dostęp wszystkich podmiotów do postępowania zapewniało zastosowanie określenia „lub równoważne” w każdym opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający zwrócił również uwagę, biegły mija się z prawda stwierdzając, iż „w praktyce nie istniała możliwość zastosowania innego systemu rur preizolowanych” na co wskazują oświadczenie firmy I., dokumentacja fotograficzna akt postępowania prowadzonego przez Centralne Biuro Antykorupcyjne Delegatura w B., a także opinia biegłego zlecona przez Urząd Zamówień Publicznych w ramach kontroli doraźnej przetargu nr (…). W opinii tej zostało zawarte stwierdzenie, że postawiony przez zamawiającego wymóg CCOT na poziomie co najmniej +160 stopni Celsjusza spełniało dwóch producentów rur preizolowanych.

Odnosząc się do powyższych zastrzeżeń zamawiającego, Prezes UZP stwierdził przede wszystkim, że do udzielenia zamówienia zamawiający był jednak obowiązany stosować przepisy Pzp.

W odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp Prezes UZP podtrzymał stanowisko wyrażone w Informacji o wyniku kontroli oraz zwrócił uwagę, że naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp następuje także w przypadku takiego zestawienia przez zamawiającego charakterystycznych lub granicznych parametrów technicznych nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów.

Prezes UZP uznał również, że pismo firmy I., zawierające oświadczenie, że firma ta posiada w swojej ofercie rury preizoiowane spełniające wymagania techniczne wskazane w piśmie CBA nie stanowi dowodu, że produkty tej firmy spełniają wszystkie wymagania określone w SIWZ przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie podzieliła stanowisko Prezesa UZP dotyczące obowiązku stosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również z naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się natomiast ze stanowiskiem Prezesa UZP dotyczącym istotności naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp (podanie nazw własnych wyrobów) nie mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że rzeczywiście zamawiający wskazał konkretny produkt i dopuścił co prawda rozwiązania równoważne, ale bez opisania parametrów równoważności. Taki opis przedmiotu zamówienia jest naruszeniem bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, jednak w okolicznościach przedmiotowego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania z następujących powodów.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że skoro celem art. 29 ust. 2 Pzp jest realizacja zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to przy ocenie istotnego wpływu naruszenia tegoż przepisu na wynik postępowania powinno się badać, czy zachwianie konkurencji faktycznie zaistniało.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w postępowaniu złożono pięć ofert, a tym samym wskazanie konkretnego produktu nie utrudniło konkurencji na tym rynku. Skoro pięciu wykonawców niezależnie od siebie mogło zaoferować produkt oczekiwany przez zamawiającego, nie można z tego faktu wywodzić, że doszło do zaburzenia konkurencji.

 

Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję