Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń producenta wyrobu lub konkretnego wyrobu (dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się cechami technicznymi (parametrami technicznymi) i jakościowymi wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia)

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające będzie uprawdopodobnienie naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Nie będzie utrudniać uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które eliminuje możliwość zrealizowania zamówienia przez niektórych potencjalnych oferentów, jeżeli będzie to uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.

Uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego mogą zatem usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług, dostaw i robot budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego podmiot zamawiający wszczyna określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś wymagania zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu (zob. KIO 2184/13).

Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (zob. KIO/UZP 204/08).

Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia).

Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (zob. KIO/UZP 1502/08).

Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia.

Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 29 ust. 2 Pzp, z uwagi na niezgodnie z Pzp. opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb Zamawiającego.

W wyroku KIO/UZP 434/09, wskazano, że „Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 Pzp, która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia”.

W wyroku KIO 2184/13 uznano, że analiza normy prawnej wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp „(…) wskazuje, iż aby doszło do złamania określonego w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. zakazu sposób i treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach rynkowych, prawnych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji na rynku właściwym, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. Dla oceny naruszenia powyższego przepisu znaczenie również ma fakt, w jakim trybie podmiot zamawiający prowadzi postępowanie, gdyż inne przesłanki oceny tego naruszenia brane są pod uwagę w trybach konkurencyjnych, inne zaś w trybach niekonkurencyjnych. W skrajnym zaś wypadku, tj. w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a-c ustawy P.z.p., opis przedmiotu zamówienia, ze swej istoty charakterystycznej dla tego trybu i zawartych w powyższych przepisach przesłanek, będzie wskazywał wprost na jednego wykonawcę. (…).

W ocenie Izby uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego mogą ograniczać krąg potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług, dostaw i robot budowlanych o ile wynikają one z celu, dla którego podmiot zamawiający wszczyna określone postępowanie, cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś wymagania zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu. To te potrzeby decydują wszakże, iż przedmiotem zamówienia jest określona grupa usług lub dostaw, zaś z grupy tej preferowane są te o najbardziej pożądanych cechach jakościowych, ilościowych, ekonomicznych i organizacyjnych.”. W wyroku KIO 2184/13 Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu, że nawet uzasadnione potrzeby zamawiającego nie mogą usprawiedliwiać ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. To właśnie uzasadnione potrzeby podmiotu zamawiającego decydują i determinują samo wszczęcie postępowania, jego charakter, zakres przedmiotowy oraz krąg potencjalnych wykonawców.

Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń producenta wyrobu lub konkretnego wyrobu (dyskryminacja bezpośrednia) lub posługiwania się cechami technicznymi (parametrami technicznymi) i jakościowymi wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia). Formą dyskryminacji pośredniej jest również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczającymi krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
 
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję