Naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp a wprowadzenie wymogów, które wskazują na produkty firmy D. i niezasadne niedopuszczenie do zaoferowania produktów innych niż preferowane przez zamawiającego, jeżeli istnieją rozwiązania inne spełniające te wymagania

Naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, a wprowadzenie wymogów, które wskazują na produkty firmy D. i niezasadne niedopuszczenie do zaoferowania produktów innych niż preferowane przez zamawiającego, jeżeli istnieją rozwiązania inne spełniające te wymagania

 

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia.

Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego.

Opierając się na powszechnie uznanym w orzecznictwie rozumieniu tego przepisu, Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że w przypadku wykazania przez Odwołującego, że brzmienie poszczególnych, kwestionowanych przez Odwołującego, elementów opisu przedmiotu zamówienia mogłoby naruszać zasady uczciwej konkurencji, Zamawiający ma prawo wykazania, że tak nie jest.

Przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga pełnego udowodnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, wystarczy udowodnienie realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia, co nie oznacza jednak braku obowiązku udowodnienia okoliczności, które przepis ten wskazuje (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 lutego 2003 r., XXIII Ga 2137/12).

O ile zatem nie jest konieczne ze strony Odwołującego wykazanie w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, iż Zamawiający poprzez poszczególne zapisy utrudnił uczciwą konkurencję, to jednak wystarczającym jest, iż opis będący częścią SIWZ, zawiera zapisy, które mogłyby ja utrudnić, potencjalnie jej zagrozić (por. wyrok z dnia 7 czerwca 2010 r., KIO/UZP 961/10). Przy czym Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie wszystkie podmioty mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok z dnia 20 marca 2008 r., KIO/UZP 204/08).

Dokonując weryfikacji czy opis przedmiotu zamówienia narusza zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp należy każdorazowo zważyć twierdzenia Odwołującego, Zamawiającego i skonfrontować je z treścią SIWZ, dokonując badania wpływu sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia na uczciwą i równą konkurencję w konkretnym stanie faktycznym.

Takiego badania dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszej sprawie, gdzie powołując się na treść pkt 2, 3, 4 Tabeli nr 1, ze str. 2 SIWZ, Odwołujący podnosił, że wymagania te wskazują na opis technologii i rozwiązania E. V. (...) preferowanego przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert kwestionowanego w zarzucie nr 3, w związku z czym jedynie macierz producenta D. spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Potwierdzenie powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika z dokumentu opisującego rodzinę produktów E. V. (...) dostępnego na stronie internetowej: (…) - strona 6 i 33 („VMAX3 engines”), który jako dowód przedłożył na rozprawie.  

Jednakże, nawet jeżeli istnieje jakieś podobieństwo opisu przedmiotu zamówienia do opisu parametrów technicznych producenta D., to przy skutecznym wykazaniu, jak miało miejsce w stanie sprawy, że istnieją inne macierze spełniające te wymagania, wyciąg z karty producenta D. w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie stanowi wiarygodnego dowodu na ograniczenie konkurencji.  

 

Wyrok z dnia 30 października 2017 r., KIO 2158/17

Źródło:  www.uzp.gov.pl