Ocena sprawy wymagała ustalenia, czy zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający krąg wykonawców mogących złożyć ofertę, oraz czy takie ograniczenie było usprawiedliwione specyfiką przedmiotu zamówienia i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb zamawiającego.

Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.

Ocena przedmiotowej sprawy wymagała ustalenia po pierwsze, czy zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający krąg podmiotów mogących złożyć ofertę, a po drugie - czy takie ograniczenie jest usprawiedliwione specyfiką przedmiotu zamówienia i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.

Oceniając zasadność wniesionych przez zamawiającego zastrzeżeń Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę, że z uwagi na fakt, iż ustalenie powyższych okoliczności wymagało wiadomości specjalnych, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 163 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zasięgnął opinii biegłego sądowego specjalizującego się w zakresie aparatury medycznej.

Odnosząc się do kwestii ograniczenia przedmiotu zamówienia tylko do produktów oferowanych przez jednego wykonawcę, po pierwsze zauważenia wymaga, że biegły jednoznacznie stwierdził, że opisane przez zamawiającego parametry dyskwalifikują produkty innych producentów niż Linet.

Zamawiający we wniesionych zastrzeżeniach w żadnym stopniu nie wykazał, aby istniała możliwość skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez innych wykonawców niż dystrybutor łóżek ww. producenta, nie przedstawił nawet żadnej argumentacji, która zanegowałaby stwierdzenie biegłego, że parametry wyspecyfikowane w SIWZ zostały przepisane z ulotki Linet.

Okoliczność, że kwestionowane parametry były wymagane również w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających nie dowodzi prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, zwłaszcza że nie wiadomo, czy w tych innych postępowaniach wymagany był zestaw wszystkich parametrów, których łączne spełnienie nie jest możliwe, ani czy ewentualne oferty innych wykonawców były zgodne z SIWZ i prawidłowo pod tym kątem zbadane.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza nie dostrzega żadnych podstaw do stwierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia nie ograniczył konkurencji w postępowaniu.

W związku z tym należało ocenić, czy takie ograniczenie konkurencji znajduje usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i było jedynym sposobem zapewnienia sprzętu o cechach odpowiadających tym potrzebom. W świetle ustaleń kontroli, a zwłaszcza wniosków wynikających z opinii biegłego, na tak udzielone pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Biegły zakwestionował zasadność określania cech zamawianych produktów na takim poziomie szczegółowości, że stanowiły one odzwierciedlenie oferty handlowej konkretnego producenta i negatywnie odniósł się do związku pomiędzy każdym z kwestionowanych parametrów a potrzebami wynikającymi ze specyfiki działalności zamawiającego.

Opinia w tym zakresie jest stanowcza, wyczerpująca i poparta w odniesieniu do każdego z parametrów uzasadnieniem opartym na praktycznej ocenie ich niezbędności w działalności zamawiającego.

Zamawiający natomiast w zgłoszonych zastrzeżeniach przeciwstawił powyższym tezom własną ocenę, wskazując na okoliczności, które - w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - nie usprawiedliwiają przyjętego sposobu opisu przedmiotu zamówienia.

Przykładowo, w odniesieniu do wymogu: barierki wyposażone w uchwyt z systemem blokady umożliwiający składanie i rozkładanie za pomocą jednej ręki biegły stwierdził, że barierki nie stanowią utrudnienia przy czynnościach pielęgniarskich, zwłaszcza że w praktyce szpitalnej w przypadku pacjentów leżących czynności te wykonywane są przez dwie pielęgniarki. Zdaniem biegłego wymóg ten wynika jedynie z subiektywnej oceny komfortu pracy.

Zamawiający nie zgodził się z tą opinią i podniósł, że do pacjenta podchodzą dwie pielęgniarki tylko w sytuacjach gdy czynność ta jest niemożliwa do wykonania tylko przez jedną pielęgniarkę, w związku z czym komfort pracy pielęgniarek wymaga, aby miały możliwość otworzyć barierkę przy pomocy jednej ręki.

Analogiczna polemika została podjęta w odniesieniu do pozostałych parametrów zakwestionowanych w toku kontroli.

Stanowisko zamawiającego zaprzeczające wnioskom przedstawionym w opinii zostało również przekazane do zaopiniowania przez biegłego, który nie dostrzegł podstaw do zmiany swojej oceny.

Biorąc pod uwagę, że ani kwalifikacje, ani bezstronność biegłego nie zostały zakwestionowane, a sporządzona opinia (wraz z opiniami uzupełniającymi) nie zawiera braków ani sprzeczności, przeciwstawne stanowisko zamawiającego należy uznać za jego subiektywną ocenę, niepodważającą przedstawionych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyników kontroli.

Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że biorąc pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego co do wpływu postanowionych wymagań na komfort pracy personelu czy komfort pacjentów, trudno uznać za uzasadnione posłużenie się w opisie przedmiotu zamówienia całym zestawem sztywno określonych parametrów, charakterystycznych dla sprzętu konkretnego producenta.

Nawet jeśli w przypadku pojedynczych wymagań można by dopatrzeć się jakiegoś obiektywnego uzasadnienia, to cały zespół wymaganych parametrów, określonych w sposób niedopuszczających określonego zróżnicowania czy tolerancji, a jednocześnie charakterystycznych dla konkretnego producenta, trudno za taki uznać.

Podsumowując, zamawiający poprzez opis przedmiotu zamówienia ograniczył krąg wykonawców, którzy mogli złożyć zgodną z SIWZ ofertę, co potwierdza opinia biegłego.

Jednocześnie zamawiający nie wykazał, że taki opis przedmiotu zamówienia był konieczny, aby zamawiany sprzęt odpowiadał jego usprawiedliwionym oczekiwaniom.

 

Uchwała z dnia 15 lutego 2019 r., KIO/KD 11/19

Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

ś