Dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może być sprowadzone do fikcji polegającej na tym, że formułowane są takie wymogi co do rozwiązań równoważnych, które są praktycznie niemożliwe do zrealizowania
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei w myśl art. 29 ust. 3 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Ten ostatni przepis stanowi implementację do prawa krajowego przepisu art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE. Stanowi on, iż jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie zawierają odniesienia do konkretnej marki lub źródła, ani do szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, ani do znaku handlowego, patentu, typu bądź konkretnego pochodzenia lub produkcji, które to odniesienie mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw lub produktów.
W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie z ust. 3. Takim odniesieniom towarzyszą słowa „lub równoważne”.
Z pierwszego z przywołanych przepisów wynika zakaz opisywania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia konkurencję, ale nawet takiego, który jedynie potencjalnie może stanowić takie utrudnienie. Na powyższe wskazuje użyte przez ustawodawcę sformułowanie „mógłby utrudniać”.
Z drugiego zaś przepisu wynika co do zasady zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez znaki towarowe, patent, pochodzenie, źródła itp. Jeżeli zaś, zamawiający w określonych, wyjątkowych sytuacjach jest zmuszony opisać przedmiot zamówienia korzystając z ww. metody, to jednocześnie zobowiązany jest dopuścić rozwiązania równoważne.
Przy czym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może być sprowadzone do fikcji polegającej na tym, że formułowane są takie dodatkowe, specyficzne i daleko idące wymogi co do rozwiązań równoważnych, które są praktycznie niemożliwe do zrealizowania prowadząc do sytuacji, w której de facto można zaoferować wyłącznie rozwiązanie referencyjne.
Zamawiający w SIWZ opisując przedmiot zamówienia skorzystał z regulacji, o której mowa w art. 29 ust. 3 Pzp i opisał przedmiot zamówienia wskazując na oczekiwane rozwiązanie referencyjne, tj. serwer firmy (...). Jednocześnie, stosownie do art. 29 ust. 3 Pzp, zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązania równoważnego, dla którego opisał dalsze szczegółowe wymogi, od których uzależniał zaakceptowanie takiego rozwiązania.
Problem jednak w tym, że niektóre parametry równoważności zostały opisane w tak rygorystyczny sposób, że czyniły tę równoważność fikcyjną.
W zaistniałej sytuacji Krajowa Izba Owoławcza uznała, że zamawiający jedynie pozornie i formalnie dopuszcza rozwiązania równoważne, co narusza art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp.
Wyrok z dnia 31 lipca 2017 r., KIO 1432/17
Źródło: www.uzp.gov.pl