Celem art. 29 ust. 3a ustawy Pzp jest zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy wykonywaniu konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Podstawę prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 k.p.
Ze względu na brak obowiązku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniach prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki należy uznać, że wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę, o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, nie będzie miał zastosowania. Zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę, o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, może być jednak przedmiotem negocjacji z wykonawcą. W sytuacji gdy obydwie strony nie dojdą w tym zakresie do porozumienia, zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania takich rygorów realizacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z art. 22 § 1 k.p. przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p., zamawiający jest obowiązany określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem.
Przepis art. 22 § 1 k.p. określa konstytutywne cechy stosunku pracy: wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy oraz wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez niego wyznaczonym, a także obowiązek pracodawcy do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p., to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. Nawiązanie stosunku pracy wywołuje także dalsze, pośrednie skutki, w tym w dziedzinie ubezpieczeń społecznych, kształtuje bowiem stosunek ubezpieczenia społecznego, określa wysokość składki, a w konsekwencji prowadzi do uzyskania odpowiednich świadczeń. Są to skutki bardzo doniosłe z punku widzenia interesu przedsiębiorcy (ubezpieczonego) oraz interesu publicznego, dlatego ocena faktycznego nawiązania i wykonywania stosunku pracy może i powinna być dokonywana także z punktu widzenia prawa ubezpieczeń społecznych.
W wyroku z dnia 2 sierpnia 2016 r., III AUa 235/16, Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zwrócił uwagę, że „o tym, czy strony istotnie nawiązały umowę o pracę nie decyduje formalne zawarcie (podpisanie) umowy nazwanej umową o pracę oraz przedłożenie innych związanych z tym dokumentów, lecz faktyczne i rzeczywiste realizowanie na jej podstawie elementów charakterystycznych dla stosunku pracy - przede wszystkim świadczenie pracy z zamiarem wykonywania obowiązków pracowniczych, czyli świadczenie pracy podporządkowanej, w czasie i miejscu oznaczonym przez pracodawcę. Tym samym w odniesieniu do umowy o pracę pozorność polega na tym, że strony nie zamierzają osiągnąć skutków wynikających z tej umowy, a określonych w art. 22 § 1 k.p.”.
Na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy.
Obowiązek, o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp nie dotyczy dostaw, także dostaw realizowanych w ramach robót budowlanych lub usług.
Cechy stosunku pracy (czynności będą wykonywanie w sposób określony w art. 22 § 1 k.p.) będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony).
Cechy stosunku pracy nie będą miały czynności wykonywane przez osoby wykonujące samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (np. osoby posiadające uprawnienia budowlane w danej specjalności do kierowania robotami budowlanymi).
Urząd Zamówień Publicznych słusznie zauważa, że „czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (…), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują.
Do rozważenia pozostają kwestie związane ze świadczeniem niektórych usług informatycznych (np.: świadczonych przez programistów, integratorów systemów etc.), w szczególności, gdy są to osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu). Wydaje się, że czynności wykonywane przez te osoby nie polegają na świadczeniu pracy. Z kolei inne czynności informatyczne (np. polegające na usłudze help-desku) mogą już mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy”.
Jeżeli zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co najmniej sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, a także rodzaje czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia (zob. art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp).
Przepis art. 29 ust. 3a koreluje z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, zgodnie z którym gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, jest obowiązany określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności: sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań, a także rodzaje czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Użyty w art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp zwrot „w szczególności” należy interpretować analogicznie jak zwrot „co najmniej”. Intencją ustawodawcy było bowiem określenie minimalnych wymagań dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy w zamówieniach na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie polegać na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p.
Zgodnie z art. 143e ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, umowa musi zawierać postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp.
W celu weryfikacji zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia umowa powinna przewidywać możliwość żądania przez zamawiającego w szczególności: oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika, a także innych dokumentów - zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika (art. 143e ust. 2 ustawy Pzp).
W wyroku z dnia 14 lipca 2017 r., KIO 1329/17, KIO 1330/17, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym, iż nie można uznać, że osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego będą pozostawać pod „pracowniczym” kierownictwem Konsultanta. Istotne znaczenie ma tu specyfika przedmiotowego zamówienia, która sprowadza się do nałożenia na Konsultanta obowiązku skompletowania zespołu osób o odpowiednio wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu (Personel Kluczowy), a następnie oddania go do dyspozycji zamawiającego (na potrzeby nadzoru nad realizacją kontraktów), przy jednoczesnym zorganizowaniu i zapewnieniu odpowiednich warunków dla jego pracy. W konsekwencji ostatecznym beneficjentem „pracy” Personelu Kluczowego, miał być zamawiający (nie Konsultant). Ponadto jak zauważył zamawiający w odniesieniu do Inżyniera Kontraktu nie można mówić o konieczności jego osobistego świadczenia pracy. Krajowa izba odwoławcza zgodziła się z odwołującym, iż nie można mówić o czasowej powtarzalności czynności realizowanych przez osoby, wchodzące w skład Personelu Kluczowego. W jednym miesiącu zapotrzebowanie na usługi danej osoby może sprowadzić się do wymogu jej codziennej obecności. W kolejnym (z uwagi np. na zatrzymanie robót budowalnych) zakres takiego zapotrzebowania może zmaleć np. do jednego dnia w tygodniu. Nie można więc „z góry’ zaplanować jej wymiaru czasu pracy. Tym bardziej, że zamawiający oraz wykonawca robót budowalnych mają prawo oczekiwać jej »dostępności« na każde zasadne wezwanie, a Kierownik Projektu - obecności w dni wolne od pracy. Wobec powyższego - wbrew twierdzeniom zamawiającego nie ma podstaw do pozostawieniu wymogu, iż osoby zajmujące określone stanowiska lub wykonujące określone czynności były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej charakter czynności jakie mają być realizowane przez te osoby nie wpisuje się w hipotezę art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, który odsyła do treści art. 22 § 1 k.p., tj. istota tych czynności nie powoduje, że mamy do czynienia z koniecznością zawarcia umowy o pracę, dla której charakterystyczne jest wykonywanie określonych czynności pod nadzorem (kierownictwem), w określonym miejscu i czasie realizacji wyznaczonymi przez pracodawcę.
W wyroku z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 745/17, KIO 760/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że zatrudnienie kierowców regularnej komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy.
W wyroku z dnia 27 stycznia 2017 r., KIO 36/17, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym, że podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 k.p., który określa konstytutywne cechy stosunku pracy: wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p., to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący słusznie powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych, z której wynika, że czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy - Prawo budowlane zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odniesieniu do kierownika projektu, kierownika montażu oraz specjalisty ds. rozruchów technologicznych, osoby pełniące tak specjalistyczne funkcje de facto nie wykonują czynności w ramach realizacji przedmiotu zamówienia pod kierownictwem pracodawcy, z uwagi na wyspecjalizowany charakter wykonywania określonych czynności. Tym samym brak jest spełnienia jednej z przesłanek łącznych wynikających z art. 22 § 1 k.p., a stawianie tego typu wymagań w powiązaniu z kryterium oceny ofert istotnie promuje największe firmy, które mają możliwość zatrudnienia na umowę o pracę wysokiej klasy specjalistów, podczas gdy małe i średnie przedsiębiorstwa korzystają zazwyczaj z usług tego typu specjalistów w ramach innych stosunków prawnych. Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska odwołującego, że postawienie powyższego wymogu przez zamawiającego w istotny sposób ogranicza konkurencję w tym postępowaniu i w sposób całkowicie nieuprawniony dyskryminuje małe i średnie przedsiębiorstwa.
Czynności niezastrzeżone dla osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie, czy menedżerów, które będą realizowane w ramach wykonania robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj, mogą być świadczeniami realizowanymi standardowo w ramach stosunku pracy, jak np. wykonanie wykopów, zasypek, podsypek itp., czy wylewanie asfaltu, lub kładzenie instalacji (uchwała z dnia 1 marca 2019 r. KIO/KD 14/19).
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi lub roboty budowlane dla zastosowania art. 29 ust. 3a ustawy Pzp ma znaczenie ma zatem zakres prac oraz.
Jeżeli wykonanie usługi lub roboty budowlanej będzie wymagać udziału osób, które działają samodzielnie, a wpływ innych osób na podejmowane przez te osoby decyzje przy wykonywaniu tych prac będzie niedopuszczalny, tj. osoby takie będą posiadać pełną samodzielność (autonomię) w podejmowaniu decyzji przy wykonywaniu takich prac (kierowanie budową lub robotami budowlanymi, sprawowanie nadzoru inwestorskiego w ramach usługi inżyniera kontraktu, projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego, kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrola techniczna wytwarzania tych elementów, usługi atestacyjne, wykonywanie czynności rewizji finansowej, programowanie przy wprowadzaniu nietypowych rozwiązań w funkcjonowaniu portalu internetowego), przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp nie ma zastosowania.
Zamawiający nie może określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę będzie brała udział w realizacji zamówienia.
To, że zamawiający pominął w opisie przedmiotu zamówienia ściśle korelujący z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, art. 36 ust. 2 pkt 8 lit. a-c ustawy Pzp, stanowi naruszenie ustawy Pzp, nie mające jednak wpływu na wynik postępowania.
Józef Edmund Nowicki