Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.), dalej jako: „Kodeks pracy”. Z kolei art. 36 ust. 2 pkt 8a) ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas zamawiający jest zobowiązany w świetle art. 36 ust. 2 pkt 8a) ustawy Pzp do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności:
- sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp;
- uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;
- rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uregulowanych w ustawie Pzp występuje zasadniczo specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zasadniczym elementem ww. dokumentu jest opis przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje brzmienie art. 36 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej m.in. opis przedmiotu zamówienia. Wyjątkiem od powyższego jest tryb zamówienia z wolnej ręki, w którym nie występuje specyfikacja istotnych warunków zamówienia, gdyż stosownie do art. 68 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie w tym trybie wszczynane jest zaproszeniem do negocjacji, a przepisy odnoszące się do specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mają w nim zastosowania. Tryb zamówienia z wolnej ręki charakteryzuje się koniecznością przeprowadzenia przez zamawiającego negocjacji z jednym wykonawcą (art. 66 ustawy Pzp). Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji przekazuje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy (art. 68 ust. 1 ustawy Pzp). W trybie zamówienia z wolnej ręki ustawodawca nie posługuje się terminem opis przedmiotu zamówienia a określenie przedmiotu zamówienia.
Na powyższe wskazuje brzmienie art. 66 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, po wszczęciu postępowania, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej m.in. określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia. Poprzez określenie przedmiotu zamówienia należy rozumieć krótką informację, co będzie przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia tak, aby wykonawca był w stanie zidentyfikować przedmiot, wielkość i zakres planowanego zamówienia. Zamawiający nie jest zobowiązany w tym zakresie do formułowania opisu przedmiotu zamówienia tak jak czyni to na potrzeby specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 29 i nast., w tym ust. 3a ustawy Pzp.
Z uwagi na brak obowiązku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki należy uznać, że wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę, o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, nie będzie miał zastosowania. Innymi słowy, zamawiający w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki nie ma obowiązku określenia wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy.
Powyższe może być jednak przedmiotem negocjacji z wykonawcą, a w sytuacji gdy obydwie strony nie dojdą w tym zakresie do porozumienia, zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania takich rygorów realizacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Źródło:
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0016/35800/Zrownowazone-zamowienia-publiczne.pdf
(strona 52; odpowiedź na pytanie "Czy zamawiający może odstąpić od wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jeżeli w toku negocjacji w ramach trybu z wolnej ręki (na podstawie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) wykonawca zgłasza, że wskazane czynności nie mają charakteru stosunku pracy i nie wyraża zgody na taki warunek umowny, a jest to jedyny wykonawca zdolny do wykonania zamówienia?"