Z dokumentacji postępowania nie wynikało, aby zamawiający określił sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp2004 (aktualnie art. 95 ustawy Pzp) oraz swoje uprawnienia w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w ww. przepisie.
W postępowaniu zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania wymogu zatrudnienia przez wykonawcę (przy czym pominął zatrudnienie przez podwykonawcę) co najmniej 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót bitumicznych oraz 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót brukarskich na podstawie umowy o pracę oraz określił sankcje z tytułu niespełnienia ww. wymogu. Zamawiający nie określił natomiast sposobu dokumentowania zatrudnienia ww. osób oraz swoich uprawnień w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę ww. wymagań.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że poprzez wskazanie minimalnej ilości osób, które mają być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, zamawiający dokonał wadliwej oceny zakresu zobowiązań wynikających z przepisów Pzp. W rezultacie w omawianym zakresie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. a- c Pzp2004.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwsagę, że interpretacja art. 29 ust. 3a Pzp stanowiącego, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 K.p., wymaga wykładni celowościowej.
Jak bowiem wynika z uzasadnienia rządowego projektu zmiany ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 366) wolą ustawodawcy było uregulowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych z uwzględnieniem aspektów społecznych poprzez m.in. stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane w sytuacji, gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 K.p.
Powyższy obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest zatem wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż ustawodawca regulując brzmienie art. 29 ust. 3a Pzp2004 miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy.
Jeśli wystąpią te czynności, to na zamawiającym będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności. Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 K.p.. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu ww. art. 22 § 1 K.p. zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. Należy podkreślić, że w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia.
Należy także podkreślić, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego też tytułu zamawiający nie powinien określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę będzie brała udział w realizacji zamówienia. Ściśle z art. 29 ust. 3a Pzp2004 koreluje również brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp2004, zgodnie z którym, gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas jest zobowiązany do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności: sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp2004, uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp2004, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, a także rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Stanowisko wyrażone w wyniku kontroli pozostaje aktualne na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 i 1598)
Źródło: Informacja o wyniku kontroli doraźnej następczej UZP/DKUE/KD/4/2017