Czy zmiana w ofercie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę jest niedopuszczalną zmianą treści oferty?
Przedmiotem sporu było zagadnienie oświadczenia się wykonawcy w formularzu oferty co do zobowiązania się do zatrudnienia Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy na podstawie umowy o pracę.
W SIWZ zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawca w formularzu ofertowym oświadczył, że zobowiązuje się do zatrudnienia na umowę o pracę Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy.
Formularz został tak opracowany, że wykonawcy mieli tylko go podpisać, ponieważ zawierał już zobowiązanie w tym zakresie i nie musieli wykonawcy wykazywać żadnej inicjatywy na przykład przez uzupełnienie oświadczenia we własnym zakresie.
Wykonawca złożył w terminie składania ofert formularz ofertowy nie obejmujący jednak wymaganego przez zamawiającego oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia brakującego oświadczenia. Na wezwanie zamawiającego, wykonawca wyjaśnił, że omyłkowo nie zamieścił w formularzu ofertowym oświadczenia na temat osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, załączając jednocześnie do wyjaśnień oświadczenie, że osoby wykonujące czynności Dyrektora Kontraktu oraz Kierownika Budowy będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, oraz kopie umów o pracę.
Zamawiający zaakceptował wyjaśnienie wykonawcy i dokonał wyboru jego oferty.
Odwołujący uznał natomiast, że zamawiający dokonał wyboru oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp, ponieważ prowadził z wykonawcą niedopuszczalne w trybie przetargu nieograniczonego negocjacje dotyczące złożonej oferty oraz dokonywał niedopuszczalnych zmian w treści oferty („O ile zgodzić się można, że treść przepisu art. 87 ust. 1 ustawy pzp daje zamawiającemu uprawnienie do wyjaśnienia treści złożonej oferty - aczkolwiek w przedmiotowym postępowaniu brak było podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnoszących się do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy - to wyjaśnienia te nie mogą prowadzić do zmiany samej oferty, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu.”)
W wyroku z dnia 6 marca 2017 r., KIO 308/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tak dokonane uzupełnienie oświadczenia brakującego na etapie składania ofert stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść złożonej oferty, w której nie znajdowało się wymagane zobowiązanie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brakującego zobowiązania nie mogły również zastąpić oświadczenia znajdujące się w punktach 5 i 6 formularza ofertowego jak podnosili na rozprawie zamawiający i przystępujący po jego stronie. Pierwsze z oświadczeń odnosi się do potwierdzenia, że wykonawca zapoznał się warunkami zamówienia i nie wnosi do warunków zastrzeżeń oraz, że uzyskano niezbędne informacje do przygotowania oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że to oświadczenie z jednej strony ma charakter uniwersalny, ponieważ odnosi się w ogóle do warunków zamówienia a także zawiera akceptację warunków zamówienia a w efekcie z niego wynika, że wykonawca posiadł wszelkie informacje do przygotowania oferty. Reasumując tego rodzaju oświadczenie odnosi się do stanu wiedzy na temat warunków zamówienia i zgody na nie a także zapewnienia, że wiedza ta umożliwia sporządzenie oferty. Tego rodzaju formuła stanowi zapewnienie zamawiającego, że wykonawca zapoznał się z SIWZ, godzi się na jego warunki i posiadł z niej taka wiedzę, że jest w stanie sporządzić ofertę. Treść tego oświadczenia wskazuje na jego cel, którym jest zapewnienie zamawiającego, że wykonawca jest w stanie przygotować ofertę, ponieważ zapoznał się z warunkami zamówienia, je akceptuje (nie wnosi zastrzeżeń) a informacje uzyskane umożliwiają przygotowanie oferty. Podobnie pkt 6 formularza ofertowego, który odnosi się nie już do przygotowania oferty ale do zawarcia umowy w przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej. W tym celu wykonawca oświadcza, że zapoznał się z postanowieniami umowy i zawrze umowę w miejscu i o czasie wskazanym przez zamawiającego w przypadku wyboru jego oferty.
Tak więc obydwa przywoływane przez zamawiającego i przystępującego uregulowania formularza oferty (punkt 5 i 6) mają charakter deklaratoryjny, gwarantujący zamawiającemu przygotowanie oferty i podpisanie umowy, ponieważ wykonawca zapoznał się z warunkami przetargu, zgadza się z nimi i podpisze umowę w przypadku wyboru jego oferty na warunkach SIWZ.
Zobowiązanie do zatrudnienia na umowę o pracę osób na określonych stanowiskach nie jest równoważne z takimi klauzulami generalnymi jak potwierdzeniem, że zna się warunki zamówienia, akceptuje się je oraz, że uzyskane informacje umożliwią przygotowanie oferty. Tak więc w ocenie Izby klauzule punktu 5 i 6 formularza ofertowego nie zastępują wymaganego postanowieniami SIWZ oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu wykonania zamówienia przez zatrudnienie Kierownika Budowy i Dyrektora Kontraktu na podstawie umowy o pracę realizowanego treścią pkt 10 formularza ofertowego. Tego rodzaju pominięcie, opisanego oświadczenia woli w SIWZ, należy kwalifikować jako sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Z kolei uzupełnienie tego braku w trybie wyjaśnień w myśl art. 87 ust. 1 Pzp po złożeniu oferty, nie naprawia wadliwości oferty wypełniającej treść art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wyrok z dnia 6 marca 2017 r., KIO 308/17
Źród lo: www.uzp.gov.pl